راهنمای پایان نامه در مورد خطای پزشکی -مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان

الف) مفهوم مسؤولیت اخلاقی

مسؤولیت اخلاقی، عبارت است از اینکه انسان در مقابل وجدان خویش پاسخگوی خطای ارتکابی خود باشد. بنابراین مسؤولیت اخلاقی، کاملاً جنبه درونی و شخصی دارد و برای مسؤول شناختن فاعل، لازم است که اندیشه و وجدان وی بازرسی شود. به عبارت دیگر مسؤولیت اخلاقی، الزامی است که شخص در وجدان خویش در برابر گفتار، اعمال و افکار خود دارد. اگر عمل با حسن نیت باشد، شخص مورد مؤاخذه قرار نمی گیرد و اگر فاعل، قصدی خلاف قواعد اخلاقی داشته باشد. مسؤول است، اگر چه هیچ اثر مادی در خارج ایجاد نکند[۱] یکی از تفاوتهای مسؤولیت اخلاقی و حقوقی، ضمانت اجرای آن دو است. زیرا، هر چند مسؤولیت اخلاقی، ضمانت اجرای قواعد اخلاق است، اما اعمال آن در خارج و مطالبه آن از دادگاه غیر ممکن است. به علاوه، ممکن است حدود خصوصیات موضوعات قوانین، با حدود و ویژگی های موضوعات اخلاقی متفاوت باشد. مثلاً برخی قوانین رنگ و بوی سیاست داشته باشد. بنابراین مسؤولیت اخلاقی، پاسخگویی انسان در برابر وجدان خویش و در برابر پروردگار است. مسؤولیت حقوقی، مسؤولیتی است که شخص در برابر دیگران دارد و معمولاً به وسیله پرداختهای مالی، جبران می گردد برخلاف مسؤولیت اخلاقی که قابل تقویم به پول نمی باشد.[۲]

ب) ماهیت اخلاق پزشکی

اخلاق پزشکی، اصول و قواعد اخلاقی است که یک پزشک باید آن را رعایت کند. اهمیت آداب و اصول اخلاقی لازم الرعایه برای پزشک، از لحاظ شدت و ضعف بستگی به اثری دارد که به روان بیمار وارد می کند. مهمترین آداب پزشکی، راستگویی و برخورد ملاطفت آمیز با بیمار است. [۳]پزشک در صورتی که مصلحت بیمار اقتضاء کند، باید او را از نوع بیماری اش آگاه کند. افلاطون که میان هنر و حرفه تفکیک قائل بود، بر‌ آن بود که پزشکی یک هنر است. از دیدگاه افلاطون، هنر، ابزارهای فنی سودمند را برای غایت و هدفی اخلاقی به کار می گیرد و پزشک، هنرمندی است که هدف او، درمان بیمار است. «هانمان» در کتاب «ارغنون پزشکی عقلی» می نویسد:« از سه گروه پزشک باید دوری جست: اول کسانی که تنها به ظاهرشان می اندیشند. دوم آنان که در اندیشه دیدن بیمار بیشترند، به گونه ای که نمی توانند به هر بیمار، وقت کافی اختصاص دهند. سوم گروهی که نگرش مادی دارند و هیچ چیز را بهتر از سخن گفتن های کوتاه، حرفهای بیهوده و شایعه های رسواکننده دوست ندارند». او پزشک را از لحاظ اخلاقی، ملزم به فروتنی بردباری، نیکومنشی و … می داند. بقراط حکیم نیز مسؤولیت اخلاقی پزشک را با شرح بایدها و نبایدها، تبیین نموده است. این بایدها و نبایدها عبارتند از:

الف) بایدها:

– باید در گرفتن بهای درمان خود، منطقی و خردمند باشد و اگر لازم بود، از آن چشم بپوشد.

-پزشک باید در صورت دودلی یا سرگشتگی، به رایزنی بپردازد.

– پزشک باید پاک، پارسایانه و اخلاقی زندگی کند و به گسترده ترین و والاترین مفهوم، یک فیلسوف بماند.

– -او باید از هر گونه خودنمایی در پوشاک یا رفتار، بپرهیزد و بکوشد تا با داد و فریاد بی مورد یا آزاردهنده، بیمار را نرنجاند.

ب) نبایدها:

– پزشک نباید داروی کشنده بدهد و نه آن را سفارش کند.

– او نباید سقط جنین را تشویق کند.

– پزشک نباید با سوء استفاده از مقام و پایگاه خود، عضوی از خاندان بیمار را گمراه سازد.

– او نباید هیچ گونه اطلاعات و گزارشی درباره بیمار، فاش سازد، خواه در راستای پیشه او، یا به وابسته پیوند عادی اش با جامعه.

– او نباید دست به تبلیغات و بازارگرمی بزند.»[۴]

مسؤولیت اخلاقی پزشکی و مسؤولیت مدنی پزشکی، رابطه عموم و خصوص من وجه دارند. از این رو، در پاره‎ ای موارد، پزشک، علاوه بر مسؤولیت اخلاقی، ملزم به جبران خسارت بیمار نیز می باشد. همچنین مسؤولیت اخلاقی، گاهی با مسؤولیت کیفری تداخل پیدا می کند که نمونه آن، افشای اسرار پزشکی است که در قوانین برخی کشورها از جمله ایران( ماده ۶۲۸ قانون مجازات) جرم تلقی شده، مستوجب مجازات است.[۵] لزوم رعایت اصول اخلاقی پزشکی در قوانین مربوط به پزشکان در فرانسه نیز مورد تأکید است. برای نمونه در ماده(۵) قانون الزامات پزشکی فرانسه، لزوم معالجه و درمان همه افراد از هر طبقه اجتماعی و از هر ملیت مورد تأکید است.[۶]

بخش  دوم: مسؤولیت کیفری پزشک

الف) مفهوم مسؤولیت کیفری
مسؤولیت کیفری، مبتنی بر قصد و سوءنیت است. در صورتی فاعل فعل زیانبار مجازات می گردد که فعل او جرم تلقی گردد. هنگامی یک عمل جرم است که دارای عنصر معنوی(سوءنیت عام و سوءنیت خاص) و عنصر مادی باشد. بعلاوه قانون نیز باید آن عمل را جرم و مستوجب مجازات بداند. در مسؤولیت کیفری، علاوه بر مجنی علیه، جامعه نیز از وقوع جرم متضرر می شود در حالی که در مسؤولیت مدنی، متضرر یک شخص خصوصی است.

ب) ماهیت مسؤولیت کیفری پزشک

هنگامی پزشک از لحاظ کیفری مسؤول است که عمل ارتکابی او، توأم با سوءنیت باشد و قانون نیز آن را مستوجب مجازات بداند. در قانون مجازات فرانسه، در صورتی که پزشکان از کمک رسانی به افراد نیازمند درمان خودداری ورزند یا به دلیل عدم مهارت، بی احتیاطی و بی مبالاتی، موجب مرگ بیمار یا از کارافتادگی کامل بیش از سه ماه بیمار شوند، قابل مجازات خواهند بود و مسؤولیت کیفری (و به تبع آن جزای نقدی) آنها، تخصصاً از مواردی که بیمه های مسؤولیت پزشکی در فرانسه، تحت پوشش قرار می دهند، خارج است[۷]. در قانون مجازات اسلامی، مجازات سقط جنین از سوی پزشک ۲ تا ۵ سال حبس و پرداخت دیه و مجازات افشای اسرار، حبس از سه ماه و یک روز تا یک سال و یا مجازات نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون رالا می باشد. بیمه نامه های مسؤولیت پزشکی در ایران نیز مجازاتهای نقدی را تحت پوشش قرار نمی دهند و در صورتی که بیمه گذار ملزم به پرداخت جزای نقدی گردد، بیمه گر تعهدی به جبران خسارت نخواهد داشت. البته در مورد دیه، به دلیل ماهیت خاص آن، تحت پوشش قرارداد بیمه قرار می گیرند که در این مورد به تفصیل سخن خواهیم گفت.[۸]

پایان نامه:مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان

ج) مسؤولیت انتظامی پزشک

پزشکان ملزم به نظامات طبّی و پرهیز از امور خلاف شأن و حیثیت پزشکی می باشند. ماده ۱۴ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته می گوید:[۹]«جذب بیمار، به صورتی که مخالف شؤون پزشکی باشد؛ همچنین، هر نوع تبلیغ گمراه کننده از طریق رسانه های گروهی و نصب آگهی در اماکن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشکی، ممنوع است. تبلیغ تجاری کالاهای پزشکی و دارویی، از سوی شاغلان حرفه های پزشکی، همچنین نصب علامات تبلیغی که جنبه تجاری دارند در محل کار آنها، مجاز نیست.» انجام امور خلاف شأن پزشکی و ارتکاب اعمالی که براساس ماده ۳ قانون مذکور، موجب هتک حرمت جامعه پزشکی می گردد، ممنوع است. همچنین براساس ماده ۷ همین قانون تحمیل مخارج غیر ضروری به بیماران ممنوع است و ایجاد رعب و هراس در بیمار با وخیم جلوه دادن بیماری، موجب مسؤولیت انتظامی می گردد. ماده ۳ قانون مذکور، مجازاتهای انتظامی را برشمرده است که عبارتند از:

«الف – تذکر یا توبیخ شفاهی در حضور هیأت مدیره نظام پزشکی محل.

ب ـ اخطار یا توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی محل.

ج ـ توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی و نشریه نظام پزشکی محل یا الصاق رأی در تابلوی اعلانات نظام پزشکی محل.

مقاله - متن کامل - پایان نامه

د ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در محل ارتکاب تخلف.

هـ ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در تمام کشور.

و ـ محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از یکسال تا پنج سال در تمام کشور.

ز ـ محرومیت دائم از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته در تمام کشور.»

لازم به ذکر است که محکومیت های بندهای «الف»، «ب» و «ج» قابل تبدیل به جزای نقدی از پانصد هزار تا دو میلیون رالف است[۱۰]. بدیهی است که پرداخت این وجوه را نیز بیمه نامه های مسؤولیت حرفه ای پزشکان تحت پوشش قرار نمی دهند.

 

[۱] برعکس قواعد حقوقی که به جنبه بیرونی آنها اهمیت داده می شود.

[۲] کاتوزیان ناصر الزامات خارج از قرارداد ص۱۲۵

[۳] مجموعه قوانین پزشکی و خدمات درمانی، با آخرین اصلاحات، محسن خردادپناه، نشر دوران، چاپ اول۱۳۷۸

[۴] کاتوزیان ناصر حقوق مدنی ص ۱۵۲

[۵] مجموعه قوانین پزشکی و خدمات درمانی، با آخرین اصلاحات، محسن خردادپناه، نشر دوران، چاپ اول۱۳۷۸

[۶] حقوق جزای عمومی

[۷]  –کاتوزیان ناصر الزامات خارج از قراردادص ۵۰

[۸] مجموعه قوانین پزشکی و خدمات درمانی، با آخرین اصلاحات، محسن خردادپناه، نشر دوران،

[۹] لنگرودی محمد جعفر –ترمینولوِی حقوق ص۵۸

[۱۰] لنگرودی محمد جعفر –ترمینولوِی حقوق ص۹۰

پایان نامه «تعهد به نتیجه» خطای پزشکی -مسئولیت مدنی پزشکان

بخش دوم . دیدگاه قائلین به «تعهد به نتیجه»

دیدگاه تعهد به نتیجه در مورد مسؤولیت قراردادی پزشک، طرفداران زیادی در میان حقوقدانان فرانسه، ندارد. پیروان دیدگاه فوق، عقیده دارند که همانگونه که هریک از طرفین یک قرارداد مانند بیع، ملزم به ایفای تعهدات خود هستند، پزشک نیز به ایفای تعهد خود که درمان و شفای بیمار است، ملزم می باشد. براساس این دیدگاه، به دلیل آنکه پزشک متعهد به حصول نتیجه می باشد، در صورت عدم شفای بیمار، فرض می شود که پزشک خطا کرده است. به عبارت دیگر، عدم حصول نتیجه، قرینه ای است براینکه پزشک از نظامات و قواعد مسلم علم پزشکی، تخطی کرده است و در این حالت بیمار ملزم به اثبات خطای پزشک نیست.

دیدگاه متعهد بودن پزشک به نتیجه، در فقه امامیه نیز طرفداران فراوانی دارد. شهید ثانی معتقد است که پزشک حتی اگر دارای علم و دانش کافی باشد و تمام مهارت خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشده باشد در صورت مرگ و یا هر گونه صدمه جسمانی به بیمار، ضامن است.

علامه طباطبایی نیز معتقد است که پزشک، در آنچه که ناشی از فعل اوست و منجر به تلف بیمار یا شدت بیماری او شود، ضامن است حتی اگر نهایت تلاش و کوشش خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و مأذون از بیمار در معالجه باشد

مقدس اردبیلی نیز در «مجمع الفائده و البرهان» می گوید: «اگر پزشک حاذق یا ماهر در علم و عمل باشد و معالجه او منجر به قوت یا تشدید بیماری یا نقص عضو مریض گردد، به گفته شیخ مفید، شیخ طوسی، ابن براج، سلار، ابن زهره طبرسی، کیدری و نجم الدّین، به دلیل مستند بودن ضمان به فعل او و حرمت هدر رفتن خون مسلمانان و اجماع منقولی که در مورد ضمان آور بودن فعل شبیه به عهد وجود دارد … پزشک ضامن است.»[۱]

برخی دیگر از فقها در اثبات ضمان پزشک از طریق دیگری استدلال کرده اند. زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی، در «المنضود» فعل پزشک را به دلیل آنکه خطئی محض می باشد، شبیه به افعال انسان در حال خواب و یا فعل موجب زیان از سوی کودک، می دانند و نتیجه می گیرند که پزشک ضامن پرداخت دیه نیست، بلکه عاقله او موظف به پرداخت خسارت است.

البته پزشک جاهل که مرتکب تقصیر شده و اذن در معالجه بیمار نگرفته باشد را به طور اجماعی ضمان می دانند. حتی اگر برائت گرفته باشد.

بخش دوم  قائلین به «تعهد به وسیله» بودن مسؤولیت پزشک

آنان معتقدند که برای اثبات خطای پزشک، عدم حصول نتیجه کافی نیست. بنابراین در صورتی که بیمار، بهبودی کامل نیافت، پزشک، مسؤولیتی ندارد مگر اینکه بیمار، تقصیر پزشک را ثابت کند. زیرا که تعهد پزشک تعهد به وسیله است و او سعی می کند تمامی امکانات خویش را جهت درمان بیمار به کار گیرد. بسیاری از حقوقدانان عرب، از جمله استاد عبدالمعین لطفی، اعتقاد دارند که تعهد پزشک، تعهد به وسیله است و پزشکی که با بذل عنایت و تلاش و کوشش خود، تمام امکانات لازم برای درمان را به کار می گیرد، عدم حصول نتیجه موجب مسؤولیت او نمی شود از نظر اجتماعی نیز مسؤول شناختن پزشک درباره زیان ناشی از اقدامی که او در چهارچوب دانش زمان خود انجام داده است، قدرت ابتکار را از او می گیرد و علم را در مرز ماده های مرسوم و بی ضرر متوقف می سازد. از نظر اخلاقی نیز، چگونه می توان جزای احسان را به بدی داد و از انسانی که همه کوشش و دانش خود را در راه درمان بیمار به کار برده است، خسارت گرفت؟

مسؤولیت پزشک، از معماهای زمان ماست. تیغی است دو لبه که اگر با مهارت به کارگرفته نشود، صدمه فراوان می رساند. از یک سو، هرگاه این مسؤولیت منوط به اثبات تقصیر پزشک باشد، تعصب های صنفی و پیچیدگی تحقیق و نقص علم، مانع از آن است که دعوی به نتیجه برسد و پزشک بی احتیاط و تاجر مسلک می تواند در پناه این موانع، از مسؤولیت بگریزد و احساس ایمنی کند. از سوی دیگر، اگر لزوم تقصیر، انکار شود، رغبت به این حرفه مفید و ضروری کاهش می یابد و دانش پزشکی توان تجربه و ابتکار را از دست می دهد در فقه امامیه نیز، برخی از اندیشمندان، اعتقاد دارند که در صورت مهارت پزشک در معالجه نباید او را ضامن شمرد. استاد ابن ادریس حلّی عقیده دارد که پزشک در صورت مهارت و دانایی و اخذ رضایت از بیمار، به چند دلیل، ضامن نیست: نخست آنکه اصل بر برائت از ضمان است و در صورتی که پزشک در تشخیص بیماری اشتباه نکرده باشد، به مقتضای اصل عدم،‌عمل می شود، دو اینکه اذن بیمار به پزشک در انجام معالجه، مسقط ضمان است و سوم اینکه معالجه و درمان، فعل مشروع و عقلایی است. پس اگر نفس عملی جایز باشد مرتکبش ضامن نیست استاد ابن فهد حلی نیز در کتاب المهذب البارع در مورد علت عدم ضمان پزشک حاذق و ماهر مأذون در معالجه که مرتکب تقصیر نشده است می گوید:«اذن بیمار در معالجه، موجب سقوط ضمان پزشک در صورت عدم تقصیر می گردد و قول به ضمان او، موجب عسر و حرج می گردد، زیرا پزشکان در این صورت، از درمان بیماران خودداری می کنند. از اینرو به استناد «ماجعل علیکم فی الدین من حرج» و نیز «انما یرید الله بکم الیسر و لایرید بکم العسر» و همچنین «امسح علی المراره ما جعل علیکم فی الدین من حرج» پزشک مزبور، ضامن نیست»[۲].

 

استاد سیدمحمدصادق حسینی روحانی نیز معتقد است که پزشک حاذق، مأمور به درمان بیمار است و اذن بیمار در معالجه، اذن در اتلاف هم هست و از این رو، موجب ضمان پزشک نمی گردد. ایشان دو روایت از ائمه معصوم(ع) مبنی بر عدم ضمان پزشک حاذق ذکر کرده اند. روایت اول، صحیحه یونس بن یعقوب از امام صادق(ع) است که مضمون آن چنین است:

«به ابی عبدالله(ع) عرض کردم، مردی دارویی تجویز کرده، یا رگی را قطع کرده است که ممکن است از آن دارو یا قطع رگ، نتیجه ای نگیرد، و منجر به مرگ بیمار شود، امام فرمود: می تواند دارو تجویز کند یا رگ را قطع کند.»

روایت دوم: نیز از امام صادق(ع) است که مضمون آن چنین است:

«من مردی عرب هستم که به دانش پزشکی آشنا هستم و حق طبابت نیز نمی گیرم امام فرمود: مانعی ندارد. عرض کردم، ما زخم را شکافته و با آتش می سوزانیم، امام فرمود: ایرادی ندارد.

عرض کردم: ما برای بیماران دارویی تجویز می کنیم که ممکن است منجر به مرگ او شود. فرمود: ولو اینکه بمیرد، مانعی ندارد.» افزون بر ادله فوق، پزشک حاذق که مرتکب خطا نشده است، براساس قاعده احسان(هل جزاء الاحسان الا الاحسان) و نیز «ما علی المحسنین من سبیل» ضامن نیست و روایاتی که مشعر بر ضمان پزشک می باشند، با روایات دیگر، در تعارض هستند. به مقتضای «الدلیلان اذا تعارضا تساقطا» [۳]هر دو ساقط می شوند و نوبت به سایر قواعد می رسد که این قواعد، بر عدم ضمان پزشک حاذق مأذون که تمام تلاش خود را جهت درمان بیمار به کار برده است و مرتکب هیچ تقصیری نیز نشده است، دلالت دارد. افزون بر این سایر روایات موجود نیز تنها دلالت برضمان پزشک جاهل دارد. مانند روایت پیامبر(ص) که می فرمایند:«من تطبب و لم یعلم منه الطب، فهو ضامن» یا در این روایت که می فرمایند:«من تطبب و لم یکن بالطب معروفاً، فاصاب نفساً فمادونها، فهو ضامن». عبارت «لم یعلم منه الطب» و «لم یکن بالطب معروفاً» مؤید آنچه گفته شد، می باشد. با توجه به مراتب گفته شده، از عدم ضمان پزشک حاذق مأذون غیر مقصر، «تعهد به وسیله بودن» مسؤولیت پزشک، بدست می آید. اما متأسفانه در قانون مجازات اسلامی، نظریه متروک «تعهد به نتیجه» مورد پذیرش قرار گرفته است [۴]و برای فرار از تعهدات مربوط نیز، راهکاری در نظر گرفته شده است که حتی پزشکان جاهل که بدیهی ترین اصول و قواعد پزشکی را زیر سؤال برده اند و در معالجات خویش، مرتکب تقصیرات سنگین شده اند. می توانند با اخذ برائت از بیمار، از تمامی تعهدات اخلاقی پزشکی و نیز مسؤولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار خویش، شانه خالی کنند. ماده(۶۰) قانون مجازات اسلامی می گوید:«چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد، ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد، طبیب ضامن نمی باشد…» البته، تصویب چنین قانونی، از نمایندگان مجلسی که بجای حقوقدانان، بیشتر پزشکان و داروسازان و … عضو آن باشند، چندان دور از انتظار نیست. به هر حال، وضعیت مسؤولیت پزشکی در قوانین ایران بسیار نامطلوب است و بیماران به ناچار و از روی احتیاج، ذمه پزشک را از خسارت احتمالی بریء می نمایند غافل از اینکه اگر پزشک معالج آنها، بدیهی ترین اصول و موازین پزشکی را نیز رعایت نکند و وضعیت او را بدتر از گذشته کند، طرفی از دعوی خسارت نخواهند بست. البته، هستند قضات فرهیخته ای که خود را اسیر عبارت ناپخته قوانین نمی کنند و در صدور رأی موازین عدل و انصاف را رعایت می کنند. اما این کافی نیست؛ چرا که اگر قاضی، اجتهاد در برابر نص نکند، خرده ای بر او نمی توان گرفت؛ زیرا متن قانون پزشک را در صورت اخذ برائت، از مسؤولیت مدنی مبرا می کند. به همین جهت است که پزشکان در کشور عزیزمان ایران، از بیمه مسؤولیت مدنی خویش خودداری می کنند زیرا که قانونگذار، به طور شگفت آوری، بدون دریافت حق بیمه، پزشک را تنها با اخذ برگه برائت از یک بیمار مستأصل و درمانده، بیمه مسؤولیت نموده است

پایان نامه:مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان

 

 

[۱] همان منبع قبلی ص ۵۶

[۲] محقق حلی جعفر بن حسن سال ۱۳۷۴

مقاله - متن کامل - پایان نامه

[۳] محقق حلی جعفر بن حسن سال ۱۳۷۴

[۴] موسوی بجنوردی ،سید محمد – قواعد فقه تهران –میعاد (۱۳۷۲)

 

قرارداد معالجه: خطای پزشکی -مسئولیت مدنی پزشکان

بررسی ماهیت قرارداد معالجه، در تشخیص مسؤولیت یا عدم مسؤولیت پزشکی، در حالتی که میان پزشک و بیمار، رابطه قراردادی وجود ندارد، اهمیت فراوانی دارد. دیدگاه های مختلفی در مورد ماهیت قرارداد معالجه وجود دارد که عبارتند از:

بخش اول  نظریه اجاره بودن قرارداد معالجه

قائلین به این نظر، معتقدند که در کلیه مشاغلی که صاحب حرفه، به ارائه خدمات ملتزم می شوند قواعد عامه عقد اجاره حاکم است و می افزایند قرارداد معالجه مانند قرارداد اجیر خاص است که در مدت معینی که تعهد کرده، برای دیگری کار می کند و مستحق اجرت است [۱]به نظر می رسد این دیدگاه نادرست باشد. زیرا که در عقد اجاره مدت باید معلوم باشد وگرنه، قرارداد باطل خواهد بود. در حالی که در قرارداد معالجه، مدت درمان

نامشخص است. از این رو عقد معالجه، قواعد عامه اجاره حاکم نیست.

 

بخش دوم نظریه جعاله بودن عقد معالجه

برخی فقهاء از جمله ابن قدامه، معتقدند که قرارداد میان پزشک و بیمار نوعی جعاله است که مجهول بودن عمل یا مدت، در آن امکان پذیر است. ابن قدامه، استدلال آن دسته از افرادی که شرط بهبودی ضمن عقد معالجه را به دلیل مجهول بودن شرط، باطل می دانند. با اتکای به جعاله بودن عقد معالجه، صحیح می داند.

به نظر می رسد که عقد معالجه، جعاله نیز نباشد، زیراکه در عقد جعاله،‌ عامل وقتی مستحق جعل می گردد که متعلق جعاله را تسلیم کرده یا انجام داده باشد(ماده ۵۶۷ قانون مدنی) اما در قرارداد معالجه، پزشک قبل از معالجه، حق العمل خود را دریافت می دارد و برخلاف قرارداد جعاله حصول نتیجه برای دریافت حق معالجه، شرط نیست[۲].

 

بخش سوم  نظریه وکالت

مقاله - متن کامل - پایان نامه

پوتیه، حقوقدان فرانسوی، عقیده داشت که عقد بین پزشک و بیمار عقد وکالت است و هر بیمار واجب است که هدیه ای به پزشک به عنوان حق الوکاله بدهد. ترولونج نیز معتقد بود که امکان توصیف رابطه بین پزشک و بیمار جز با عقد وکالت وجود ندارد. زیرا که پزشک از جانب بیمار، وکیل است که به درمان او بپردازد. در پاسخ به آنها لاکاس، با رد وکالت بودن قرارداد معالجه، استدلال کرد که از لحاظ حقوقی وکالت قائم به تفکر نیابت است. حال چگونه ممکن است تصور شود که پزشک، به نیابت از بیمار، وی را معالجه می کند؟ پزشک حرفه خویش را به نام خودش انجام می دهد و در انجام آن، از آزادی کامل برخوردار است.[۴۲] افزون بر این، موکل باید خود بر انجام آنچه که وکالت می دهد، قادر باشد. در حالی که کمتر بیماری یافت می شود که خودش بتواند به درمان خویش، مبادرت نماید.

بخش چهارم  نظریه عقد نامعین

این دیدگاه نخستین بار در فرانسه، به موجب حکم صادره در سیزدهم ژوئیه ۱۹۳۷ ابراز شد که مقرر نمود: توافق حاصل شده میان بیمار و پزشکی که کمک، مساعدت و تلاش خود را تقدیم او می دارد، قراردادی از نوع خاص است. در حقوق ایران نیز با وجود ماده(۱۰) قانون مدنی،می توان عقد معالجه را از جمله عقود نامعین شمرد که آثار آن براساس قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می گردد. عقد معالجه، مبتنی بر احسان است و بر همین اساس از جمله عقود مسامحه ای محسوب می گردد؛ زیرا عوضی که در مقابل درمان پرداخت می گردد نسبت به شفای بیماری بسیار ناچیز است. به عبارت دیگر، اجرتی که پزشک می گیرد، اجرت ارائه خدمات پزشکی است و اجرت درمان نیست؛ زیرا که درمان، قابل تقویم به پول نمی باشد. اکنون که ماهیت قرارداد معالجه، مشخص شد، این پرسش را مطرح می کنیم که در صورتی که قرارداد پزشکی وجود نداشته باشد و یا قرارداد پزشکی به عللی باطل باشد، مسؤولیت پزشک چه حالتی پیدا می نماید. پاسخ به این پرسش با استناد به قاعده «کل ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده و کل مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» مشخص می گردد. بدین شرح که عقد معالجه، چون مبتنی بر احسان است، در صورت عدم تعدی و تفریط پزشک، مستوجب ضمان نیست؛ بنابراین در حالتی هم که قرارداد معالجه وجود ندارد و پزشک با قصد احسان و جهت نجات جان بیمار، به مداوای او اقدام می کند و در حین معالجه، مرتکب تقصیر نیز نشده باشد، ضامن نخواهد بود. به همین جهت است که برخی از حقوقدانان، معتقدند در اثبات تقصیر پزشک، تفاوتی نمی کند که مسؤولیت او قراردادی باشد یا اینکه مسؤولیت او را قهری فرض کنیم. در هر حال ، اثابت خطای پزشک، برعهده بیمار یا متضرر از عمل است

پایان نامه:مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان

پایان نامه با موضوع خطای پزشکی -مسئولیت مدنی پزشکان

مسؤولیت مدنی، به معنای تعهد به جبران خسارت است. دو نظریه مرسوم که مبانی مسؤولیت مدنی را تشکیل می دهند نظریه خطر و نظریه تقصیر می باشند. در میان فقها، از تقصیر، به تعدّی و تفریط یاد می گردد و مواد ۹۵۱ تا ۹۵۳ قانون مدنی، متضمن این معنا می باشد. ریشه فقهی نظریه خطر را در قاعده «من لَه الغنم فعلیه العزم» می توان یافت.[۱] براساس نظریه تقصیر، زیان دیده باید تقصیر زیان رساننده را ثابت کند. اما در نظریه خطر (که با وقوع انقلاب صنعتی و گسترش خسارت، در اروپا، مورد توجه قرار گرفت)، جهت سهولت در طرح دعاوی مدنی، زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر زیان رساننده ندارد و تنها باید وجود رابطه علیت میان ضرر و ضرر رسان را به اثبات برساندبراساس نظریه خطر، هر کس به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی برای دیگران به وجود می آورد و کسی که از این محیط منتفع می شود باید زیان ناشی از آن را جبران کند. هواداران نظریه خطر می گویند که این نظریه از دیدگاه اقتصادی سودمند است، زیرا اگر هر کس بداند که مسؤول نتایج اعمال خویش حتی اعمال عاری از تقصیر است، ناگزیر می شود رفتاری محتاطانه در پیش گیرد. ولی متقابلاً گفته شده است مسؤولیت بدون تقصیر، از شکوفا شدن استعدادها و ابتکارات شخصی می کاهد. در نتیجه اشخاص از فعالیت باز می ایستند، کارهای بی خطر را ترجیح می دهند و این از لحاظ اقتصادی زیانبار است. در یک جمع بندی مناسب باید گفت که در مسؤول شناختن افراد، ضرورتهای اجتماعی و اصول اخلاقی باید همواره موردنظر قرار گیرد.

مسؤولیت مدنی، به دو شعبه مهم(مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت قهری) تقسیم می شود.[۲] در این فصل، ماهیت و ارکان مسؤولیت مدنی پزشک، مورد بررسی قرار می گیرد. بدیهی است تحلیل بیمه مسؤولیت پزشک، بدون بررسی ماهیت مسؤولیت مدنی پزشکان و مشخص نمودن ارکان آن میسر نخواهد شد.

بند اول: دیدگاه های موجود در مورد مسؤولیت پزشکی

مقاله - متن کامل - پایان نامه

در مورد مسؤولیت پزشکی، دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه نخست، مبتنی بر قهری بودن مسؤولیت پزشک است دیدگاه دیگر، قائل به قراردادی بودن است که نظریه تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله، از همین دیدگاه مشتق شده است.

الف ـ قهری بودن مسؤولیت پزشک

ـ سابقه امر
در حقوق فرانسه تا مدتها مسؤولیت پزشک را قهری می دانستند. در سال ۱۸۳۳ دیوان عالی فرانسه، رأی داد که مسؤولیت مدنی پزشک بر مواد ۱۳۸۲[۱۹] و ۱۳۸۳[۲۰] قانون مدنی فرانسه، منطبق است؛ بنابراین مسؤولیت پزشک، قهری است. تا سال ۱۹۳۶ که دیوان عالی کشور نظر دیگری در مورد مسؤولیت پزشک ابراز نمود، محاکم فرانسه، در مورد مسؤولیت پزشکی، ضوابط حاکم بر مسؤولیت قهری را اعمال می کردند.

یعنی زیان دیده، باید تقصیر پزشک را ثابت می کرد. پیش از صدور رأی سال ۱۹۳۶ دیوان عالی، برخی از محاکم فرانسه، از جمله محکمه استیناف بیزانسون در ۲۰ مارس ۱۹۳۳ و نیز محکمه استیناف لیون در ۱۹ مارس ۱۹۳۵، قائل به نظریه قراردادی شده بودند. دیوان کشور فرانسه در سال ۱۹۳۶، با تأیید نظر مزبور، مسؤولیت پزشک را قراردادی دانست.

ـ دلایل طرفداران مسؤولیت قهری پزشک

پیروان قهری بودن مسؤولیت پزشک، معتقدند که آنچه پزشک تعهد به انجام آن می کند، درمان بیمار است و این امر، به زندگی انسان وابستگی دارد که قابل داد و ستد نیست و نمی تواند مورد معامله قرار گیرد. همچنین آنان استدلال می کنند که رعایت اصول و موازین پزشکی و الزام به تعهدات اخلاق پزشکی در حیطه قراردادها نمی گنجد. «لالو»، حقوقدان فرانسوی، معتقد است که هر جرم کیفری که از آن ضرری به دیگران وارد آید، به جهت غلبه حالت جنایی آن، موجب مسؤولیت قهری است. هر گونه خطای منسوب به پزشک(که به علت آن بیمار فوت نموده یا به سلامتی جسم او لطمه وارد آید)[۳] با مواد قانون مجازات تطبیق داده می شود و اگر پذیرفته شود که هر جرم موجب اضرار به غیر، اعمال مقرارت مسؤولیت قهری را واجب می کند، تطبیق مسأله با پزشکان، دشوار نخواهد بود «مازو»، حقوقدان فرانسوی در پاسخ می گوید که تفاوت بین عدم اجرای عقد و جرم جنایی امری دقیق است. در اینجا، یک فعل بیشتر وجود ندارد و آن عدم اجرای قرارداد است. عدم اجراء قابل کیفر است ولی این سببی کافی برای عدم اجرای قواعد مدنی نیست. زیرا که میان جرم و جبران خسارت، تفاوت وجود دارد و ادعایی غیر از این، انکار جدایی میان مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی است. برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که اگر پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه بیمار نماید، یا در صورتی که بیمار، به رضایت شخصی خود به پزشک رجوع نکرده است، مسؤولیت او قهری است ولی اگر میان پزشک و بیمار، قرارداد وجود داشته باشد، مسؤولیت او قراردادی است.[۴] البته، تمییز مسؤولیت قراردادی از مسؤولیت قهری،‌گاه دشوار است. این اشکال، ناشی از تردید در طبیعت رابطه حقوقی منبع تعهد است اما مهمترین تفاوت تمییز مبنای مسؤولیت، در این نکته خلاصه می شود که در مسؤولیت قراردادی، اثبات عهدشکنی خوانده دعوی، کافی است. در حالی که در ضمان قهری، به طور معمول باید ثابت شود که مسؤول، مرتکب تقصیر شده است.

پایان نامه:مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان

ب ـ قراردادی بودن مسؤولیت پزشک

ـ مفهوم مسؤولیت قراردادی

وجود یک قرارداد صحیح و احراز رابطه علیت، شرط تحقق مسؤولیت قراردادی است پس عدم اجرای تعهد ناشی از هر قرارداد، به معنای ارتکاب یک خطای قراردادی است. خواه این امر، ناشی از عمد یا ناشی از خطا باشد. در هر صورت رکن بنیادی مسؤولیت قراردادی نقض تعهدی است که هر یک از طرفین در یک رابطه قراردادی پذیرفته اند.[۵] در واقع، مسؤولیت قراردادی، الزام به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد است که در مبحث قراردادها بحث می شود[۶]. اما مسؤولیت مدنی غیر قراردادی یا ناشی از جرم و شبه جرم الزام به جبران خسارت ناشی از واقعه نامشروعی است که خارج از قرارداد روی داده است. اثبات مسؤولیت قراردادی، درهر قرارداد متفاوت است. در برخی قراردادها، صرف رعایت احتیاط و مراقبت های لازم،‌ کافی است و تخلف از آ‌ن، موجب ایجاد مسؤولیت قراردادی می شود. در پاره ای دیگر از قراردادها، حصول نتیجه مطلوب، موضوع عقد است و عدم حصول نتیجه دلخواه موجب مسؤولیت خواهد شد. برای نمونه، شخصی که طراحی یک پروژه ساختمانی را به یک مهندس معمار می سپارد، یا برای اجرای آن، با یک مهندس ساختمان، قرارداد تنظیم می کند. انتظارات او در این خلاصه نمی شود که معمار یا مهندس مجری پروژه فقط در انجام وظایف مربوط به خود رعایت دقت و مراقبت کافی را بنماید، بلکه اجرای کار در حد مطلوب و به دور از هر گونه نقص و ایراد فنی مورد انتظار صاحبکار می باشد و طرف قرارداد نیز با آگاهی از حدود انتظارات طرف مقابل، متعهد به انجام امور موضوع قرارداد می گردد. اثبات مسؤولیت قراردادی، به آسانی امکانپذیر نیست. به همین دلیل، حقوقدانان فرانسوی، برای سهولت تشخیص مفاد عقد که لزوماً به تمییز تعهدات قراردادی طرفین منجر می گردد. تعهدات را به دو شاخه تقسیم کرده اند. دسته اول، تعهداتی که ناظر به انجام کار معین یا نتیجه خاصی می باشد. در این صورت، حاصل نشدن نتیجه موردنظر، به معنای تحقق تقصیر قراردادی بوده. زیان ناشی از آن، باید جبران شود. مگر اینکه متعهد، ثابت نماید که عدم انجام تعهد، ناشی از یک حادثه خارجی غیر قابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر بوده است. دسته دوم، تعهداتی است که ناظر به تهیه مقدمات کار معین یا کوشش و احتیاط در انجام کار خاصی بوده است. در این قبیل تعهدات، عدم حصول نتیجه مطلوب خطای متعهد را ثابت نمی نماید[۷] بلکه اثبات تقصیر وی در گرو اثبات بی احتیاطی و عدم مراقبت در انجام وظایف ناشی از قرارداد می باشد. تعهدات دسته اول را تعهد به نتیجه و تعهدات دسته دوم را تعهد به وسیله می گویند.

ـ ماهیت تعهد پزشک

[۱] حرعاملی ،محمد ابن حسن ۱۴۱۲ وسائل اشیعه الی التحصیل مسایل ایشریعه

[۲] موسوی بجنوردی ،سید محمد – قواعد فقه تهران –میعاد (۱۳۷۲)

 

[۳] موسوی بجنوردی ،سید محمد – قواعد فقه تهران –میعاد (۱۳۷۲)

 

[۴] موسوی بجنوردی، سید محمدحسن. (۱۴۱۹). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.

 

 

[۵] کاتوزیان ناصر الزامات خارج از قرارداد

[۶] موسوی بجنوردی، سید محمدحسن. (۱۴۱۹). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.

 

 

[۷] موسوی بجنوردی، سید محمدحسن. (۱۴۱۹). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.

 

 

منابع پایان نامه و مقاله در مورد خطای پزشکی -مسئولیت مدنی پزشکان -مصادیق عمومی خطای پزشک

بررسی مصادیق خطر پزشکی – که عنصر اساسی موضوع بیمه نامه های مسؤولیت پزشکی را تشکیل می دهد

– بدون مطالعه مفهوم و معیارهایی که برای سنجش خطای پزشکی به کار می رود، میسر نیست. هدف اصلی این گفتار، مطالعه این امور است.

الف) مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی
حقوقدانان میان خطای شغلی و خطای عادی تفکیک قائل می شوند. خطای حرفه ای تخلف از موازین و الزاماتی است که در یک حرفه، صاحب فن باید آن را انجام دهد ولی خطای عادی، تخلف از اصول و قواعد عمومی است، بدون اینکه ربطی به حرفه خطاکار داشته باشد.[۴۵] ثمره تفکیک خطای شغلی از خطای معمولی این است که برای تشخیص خطای شغلی باید به عرف صاحبان حرفه رجوع کرد ولی خطای عادی را باید با عرف عام سنجید. معیار عمومی برای سنجش خطا (خواه خطا ناشی از عقد باشد یا ناشی از تقصیر) یک شخص متعارف از عموم مردم می باشد و خروج از رفتار متعارف خطا محسوب می شود. در مورد خطای پزشک، عمل او با رفتار یک پزشک متعارف سنجیده می شود.

ثمره دیگر تفکیک خطای شغلی از خطای عادی در تشخیص شمول یا عدم شمول بیمه نامه های مسؤولیت است. بدین شرح که اگر پزشک به دلیل آنکه عرف عام، او را ملزم به پرداخت خسارت به بیمار می داند خسارت وارده را پرداخت نماید و بعد معلوم شود که عرف خاص پزشکان، او را در این مورد مسؤول نمی دانسته است. نمی تواند از شرکت بیمه، وجوه پرداختنی را مطالبه نماید[۱].

در حقوق فرانسه، تفاوتی میان خطای قراردادی و خطای خارج از قرارداد وجود ندارد. عده ای معتقدند که خطاکار، کسی است که قابل سرزنش باشد و اطلاق آن به مدیونی که وفای به عهد نکرده است به معنای منحرف ساختن این مفهوم از معنای مرسوم است. بنابراین پزشکی که عملی جراحی یا درمان را انجام داده، ولی نتوانسته بیمار را نجات بخشد، وقتی مسؤولیت دارد که ثابت شود مرگ بیمار در اثر تقصیر او بوده استزیرا براساس قاعده «مالایمکن التحرّز عنه، لاضمان فیه» چیزی که دوری جستن از آن غیر قابل اجتناب است، مسؤولیتی ندارد و پزشک نمی تواند تعهدی را که انجام آن، از عهده اش خارج است، برعهده بگیرد. به دیگر سخن، پزشک، قدرت و توان آن را ندارد که در هر صورت، نتیجه عقد، یعنی بهبودی و شفای مریض را برعهده بگیرد و تنها هنگامی از نظر پزشکی خطاکار محسوب می شود که آنچه را که در توان و اختیار دانش پزشکی روز است و طبیعت بیمار، اقتضای آن را دارد، به کار نگیرد.

بخش دوم  مصادیق عمومی خطای پزشک

مرحله تشخیص
پزشک باید با توجه به آزمایشات انجام شده بیماری را بطور صحیح تشخیص دهد و سپس داروی متناسب با آن را تجویز نماید. بعضی از بیماری های قارچی پوستی و «اگزما» شبیه هم هستند و در صورتی که پزشک مجرب نباشد، در تشخیص دچار اشتباه می گردد که موجب تشدید بیماری می شود. مثلاً اگر بیماریهای قارچی پوستی به اشتباه «اگزما» تشخیص داده شود و داروی «کروتیکواستروئید» تجویز شود بیماری تشدید می گردد و در نتیجه پزشک ضامن خواهد بود[۲].

پایان نامه:مسئولیت مدنی پزشکان و پیراپزشکان

مقاله - متن کامل - پایان نامه

برخی از فقهاء اعتقاد دارند که ضمان پزشک، در صورتی است که بیمار، به قول طبیب مغرور شده باشد. اما اگر بیمار با احتمال اشتباه پزشک در تشخیص بیماری و تجویز دارو، خودش دارو را بخورد یا تزریق کند، پزشک ضامن نیست. عده ای دیگر از فقهاء نیز معتقدند که در موردی که پزشک، با قاطعیت و ایجاد اطمینان در بیمار، به بهبودی بیماری، او را امر به نوشیدن دارو نماید، براساس قاعده غرور، ضامن است.

بخش سوم خطای در معالجه

پزشک در معالجه بیمار، باید اصول مسلم پزشکی را رعایت کند اگر پزشک در انتخاب معالجه از نظریه اساتید فن طب تبعیت نموده باشد و به موفقیتی نایل نگردد عدم توفیق او خطا محسوب نمی گردد بلکه نقص در علوم پزشکی است که به حد کمال نرسیده است. ولی انجام مطالعه یا عمل جراحی که بین اطباء متروک شده است، خطائی است که منجر به مسؤولیت پزشک می شود. در سال ۱۹۰۴، محکمه جنحه لیون، پزشکی را به اتهام قتل خطئی محکوم کرد؛ زیرا برای انجام عمل جراحی او را با ۲ گرم از کلید کوکائین در محلول ۴۰ گرمی(یعنی به نسبت ۵%) بیهوش نمود و در نتیجه بیمار فوت نمود. پزشک در اثبات بی گناهی خود ابراز داشت که کتاب یکی از اساتید خویش را ملاک عمل قرار داده است و سرانجام دادگاه رأی به برائت او داد.

خطا در عمل جراحی
پزشکی که اقدام به عمل جراحی می کند، در حین عمل، باید از تمامی اطلاعات ضروری متعلق به بیمار آگاهی داشته باشد و اطلاعات مربوط به او را بدست آورد. عمل جراحی، دارای سه مرحله است: مرحله اول، آمادگی برای عمل جراحی است که نیاز به کمک گرفتن از پزشک بیهوشی دارد. شرط کامل بودن کار متخصص بیهوشی آن است که بیمار، پس از جراحی از حالت بیهوشی، خارج شود. این شرط لازم و واجب است و پزشک متخصص به طور کامل ملزم به آن می باشد. وی در قبال زیانی که ناشی از افراط یا تفریط باشد ضامن است. مرحله دوم، مرحله عمل جراحی است. در این مرحله، پزشک ملزم به انجام عمل جراحی مطابق با اصول علمی است.[۵۳] مثلاً در مورد جراحی تیروئید، اگر جراح از تبحر کافی برخوردار نباشد، ممکن است باعث پارگی عصب راجعه حنجره شود و در نتیجه، بیمار را به طور دایم از موهبت سخن گفتن محروم نماید. مرحله سوم، مرحله نظارت و مراقبت است. پزشک باید مطمئن شود که عفونتهای بیمار، از بین رفته و حال بیمار مساعد است. در این هنگام می تواند اجازه ترخیص دهد.[۳] اگر بیمار، نیاز به کنترل پزشکی داشته باشد و پزشک مدام به او سرکشی ننماید، از مصادیق ترک درمان محسوب می شود و موجب مسؤولیت است.

بند دوم: عدم اخذ رضایت

مهمترین وظیفه پزشک قبل از شروع به درمان اخذ رضایت از بیمار است. عدم اخذ رضایت از بیمار، یک خطای پزشکی محسوب می شود. بنابراین پزشک باید اطلاعاتی را که برای بیمار لازم است به او ارائه کند و بیمار را از همه جوانب امر آگاه نماید تا او، آگاهانه به درمان خویش رضایت دهد. البته قلمرو رضایت تا جایی است که جان بیمار به خطر نیفتد. در این قسمت مفهوم حقوقی اخذ رضایت و انواع آن و نیز آگاهانه بودن رضایت و قلمرو آن بررسی می شود.

الف) مفهوم حقوق رضایت

اراده، اگرچه زیربنای هر عمل حقوقی است ولی زمانی می تواند مؤثر باشد که اراده کننده، رضایت به ایجاد آن عمل حقوقی داشته باشد، محاسبه سود و زیان هم از مقدمات تکوین اراده است. انسان هر گاه امری را به منفعت خویش ببیند، اراده می کند وگرنه دوری می گزیند. اما آنچه برای این محاسبه و سنجش نفع و ضرر لازم است، همانا آزادی اراده است. کسی که تحت فشار مادی یا معنوی خارجی یا داخلی اقدام می کند، اراده اش به لحاظ حقوقی، معتبر نخواهد بود. شرط اساسی برای تأثیر اراده، «رضایت» اراده کننده است. بنابراین اراده مکره براساس ماده۱۹۹ قانون مدنی که می گوید:«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست» اثر قانونی ندارد

رضایت، اغلب خاص است، اما گاهی اوقات به معنای عام نیز گرفته می شود. قانونگذاران گاهی اوقات بالفعل بودن رضایت عمومی را زیر سئوال برده اند. اما نیازی به توضیح نیست که چرا یک بیمار ملزم است تا بیشتر از یک ورزشکار، برای هر آسیبی که به وی وارد می شود، رضایت جداگانه ای بدهد. دادگاهها دریافتن این نکته که آیا بیمار رضایت عمومی خود را اعلام کرده است، عجله ای به خرج نمی دهند. اما نباید بیماری را که مایل است رضایت لازم الاجرای خود را نسبت به هر چیزی که برای درمان بیماری اش لازم است، اعلام کند، از این کار باز دارند. رضایت را می توان در رفتار خود نیز بیشتر از گفتارش فهمید. ولی صرف مشورت بیمار با پزشک، دلالت بر رضایت او به درمان ندارد
هر گاه پزشک، بدون داشتن نمایندگی و رابطه قراردادی و صرفاً به قصد احسان و حفظ سلامتی و نجات جان بیمار، بدون اطلاع یا جلب موافقت او مبادرت به مداخله پزشکی کند، مصداق بارز اداره فضولی است. نتیجه چنین استدلالی، این است که پزشک تنها مستحق اجرت المثل ارائه خدمات پزشکی خواهد بود.
ب) انواع رضایت
رضایت، بر دو نوع صریح و ضمنی است. اگر اراده به وسیله لفظ یا نوشته ای انجام شود که به طور متعارف برای این منظور به کار می رود، صریح و الاّ ضمنی است. به عبارت دیگر، رضایت ضمنی یا تلویحی، با انجام فعل، ابراز می گردد. رجوع بیمار به پزشک به قصد درمان، مراجعه به مطب دندان پزشک برای کشیدن دندان و … نمونه هایی از رضایت ضمنی به شمار می آید. رضایت بیمار، قبل از درمان و یا پس از درمان ابراز می گردد. حقوقدانان فرانسوی، معتقدند که انسان تنها موجودی است که حق تصرف در جسمش دارد و از این رو، پزشک باید موافقت صریح بیمار را بدست آورد.[۵۶] رویه قضایی فرانسه، در آراء متعددی به اهمیت این موضوع توجه داشته است و شعبه عرایض دیوان آن کشور در ۲۸ ژانویه ۱۹۴۲ رأی داده است که عمل جراحی و معالجه نباید انجام گیرد مگر بعد از آنکه مریض آزادانه و صریحاً رضایت بدهد. رویه قضایی در سال ۱۹۸۴ نیز پزشکان را به خاطر عدم حصول رضایت صریح ـ در غیر موارد اورژانسی ـ مسؤول جبران خسارات وارده می داند. رضایت به معالجه در قرارداد پزشکی، پزشک را ملزم می کند که حتی در صورت انصراف بیمار از معالجه در شرایطی که جان بیمار در خطر است به مداوا ادامه دهد. ماده۷ قانون اخلاق پزشکی فرانسه می گوید که چنانچه پزشک و بیمار، هنگام طبابت، با یکدیگر، گفتگو کرده باشند، بیمار می تواند از انجام مراقبتهای پزشکی خودداری کند. این قانون پزشک را ملزم می کند تا در شرایطی که زندگی بیمار در خطر است، به کار خود ادامه دهد. در حکم مورخ دوم ژانویه شورای ایالات بیان شده است که:«حتی اگر انگیزه بیمار از عدم پذیرش این باشد که با رد مراقبتهای پزشکی فوت کند، پزشک به هیچ روی نباید آن را بپذیرد». از طرف دیگر ماده۶۳ بخش دوم قانون مجازات فرانسه، سهل انگاری در کمک رسانی به فردی که در معرض خطر قرار دارد را جرم می داند. بنابراین وقتی خطری جدی و قریب الوقوع، زندگی بیمار را تهدید می کند، یا شخص بیمار، نمی تواند رضایت خود را اعلام کند، یا رضایت نمی دهد، پزشک می بایست ابتکار عمل را بدست گیرد. چنانچه بیمار همچنان به عدم پذیرش درمان اصرار ورزد، دیگر جرم عدم کمک رسانی به بیماری که در خطر است، شامل حال پزشک نمی گردد و مسؤولیتی بر عهده وی نیست

بخش چهارم  آگاهانه بودن رضایت

رضایت، باید آگاهانه باشد. البته واضح است که اگر رضایت ناخواسته یا از روی تردید و دودلی باشد، باز هم از تأثیر آن کاسته نمی شود. اگر آگاهی از این مسأله، که در صورت عدم اعلام رضایت، سلامت یا حیات فرد به خطر می افتد نبود، بسیاری از بیماران، نسبت به انجام عمل های جرّاحی مهم رضایت نمی دادند. انگیزه های مالی نیز رضایت را بی اثر نمی کند. حتی اگر فشارهای روانی و اجتماعی(برای مثال برداشتن کلیه جهت پیوند به یکی از خویشاوندان) سبب اعلام رضایت شده باشد، باز هم رضایت را بی اثر نمی کند.

با این وجود، نباید منکر پیش شرط بودن آگاهی در ابراز رضایت شد. مردم نمی توانند نسبت به چیزهایی که از آن آگاهی ندارند، رضایت دهند. بنابراین رضایت، بدون آگاهی اعتبار ندارد. بسیاری از مواد قانونی پیرامون رضایت، شامل آگاهی نیز می شود.[۶۰] ماده ۳۷ قانون اخلاق پزشکی فرانسه اظهار می دارد که پزشکان ملزم هستند تا تجویز خود را به وضوح بیان کنند و اطمینان حاصل کنند که بیمار و اطرافیان او، قادر به درک آن هستند. همچنین لازم است تا نهایت سعی خود را مبذول دارند تا بیمار مطمئن شود که به بهترین وجه معالجه خواهد شد. اهمیت کسب رضایت آگاهانه در حقوق فرانسه تا حدی است که براساس بند ۸ ماده ۲۲۳ قانون مجازات فرانسه، در صورتی که پزشک برای آزمایشها و تحقیقات پزشکی بیمار را از جوانب امر آگاه نکند، به سه سال حبس و سیصد هزار فرانک جریمه، محکوم می شود

بر طبق قانون، رضایت بیمار باید آگاهانه و آزادانه باشد. پس پزشک باید بیمار را از وضعیت سلامت خود آگاه سازد و خطرات و اثرات جانبی و احتمالی که ممکن است از درمان یا عمل جراحی نشأت بگیرد را برای او بیان کند. ماهیت الزام به دادن اطلاعات، به نوع و ماهیت مداخله پزشک خصوصاً زمانی که این مداخله عمل جراحی یا یک آزمایش عمده است، بستگی دارد. براساس آخرین تصمیمات قانونی، پزشک ملزم است خطراتی را که به طور غیر عادی قابل پیش بینی است به بیمار اطلاع دهد. بنابراین الزام به دادن آگاهی به بیمار برای پزشک وجود دارد. در این حالت(وقتی پزشک، تصمیم خود را گرفته است، باید نظر خود را با بیمار در میان بگذارد) خطری را که احتمال وقوع آن، چنان بعید است که می توان آن را نادیده گرفت، نباید فاش شود. در مورد میزان اطلاعاتی که پزشک باید به بیمار بدهد، سه معیار وجود دارد. نخست معیار پزشکی است که همان قواعد لازم الاجراء میان پزشکان است. دوم معیار نوعی است. براساس این معیار، اطلاعات باید تا حدی باشد که یک متخصص معقول و متعارف، بدان نیاز دارد. سومین معیار، معیار شخصی است که ملاک آن، روحیه، رفتار، کردار و پندار بیمار مراجعه کننده است. با این وجود در بررسی ها و تحقیقاتی که از پزشکان به عمل آمده است بیشتر آنها از رضایت آگاهانه، صرفاً امضای یک ورقه توسط بیمار و یا بیان مشخصات تحقیق از بیمار را برداشت نموده اند. رویه قضایی فرانسه نیز بر لزوم رضایت آگاهانه از بیمار، تأکید نموده است. محکمه تمییز فرانسه، در سال ۱۹۵۵ پزشک را ملزم به اخذ رضایت از بیمار، قبل از اقدام به عمل اشعه درمانی، نموده است و در گرفتن رضایت، اختیار، ادراک و به طور کلی، اهلیت بیمار را شرط دانسته است. در فقه امامیه نیز بر لزوم آگاهانه بودن رضایت تأکید شده است و گفته اند که «ضامن نبودن پزشک به وسیله نصب اطلاعیه در محل درمان یا اعلام در رسانه ها، ثابت نمی شود، بلکه خود بیمار یا ولی او پس از آگاهی از کیفیت درمان، شرط عدم ضمان را به صورت کتبی و شفاهی، قبول کند. چنانچه شرط از روی اضطرار و ناچاری باشد، اشکال ندارد ولی اگر از روی اجبار و اکراه باشد، پزشک ضامن است.

د) قلمرو رضایت

اخذ رضایت از بیمار تا هنگامی ضرورت دارد که موجب عسر و حرج نگردد. براساس ماده۴۳ قانون اخلاق پزشکی فرانسه، پزشکی که بناسب فردی بالغ و فاقد اهلیت را مداوا کند، باید سعی کند تا برای کسب رضایت، نماینده قانونی وی را مطلع کند. در مواقع اضطراری و یا زمانی که به نماینده قانونی دسترسی نیست پزشک ملزم است تا مراقبتهای لازم را انجام دهد. بنابراین اگر بیماری، قادر به اعلام رضایت نباشد و وقت کافی هم وجود داشته باشد، باید رضایت هر فرد دیگری که مجاز به اعلام رضایت است را جلب کرد. در صورتی که به تعویق انداختن عمل به ورود خسارت و آسیب به بیمار منجر شود، پزشک مجاز است بدون رضایت اقدام کند. برای مثال، تردیدی وجود ندارد که پدر و مادر کودکی که عضو کیش «شاهدان یهوه» می باشند، از دادن رضایت برای تزریق خون به کودک خود، خودداری خواهند کرد؛ حتی اگر این مسأله، منجر به مرگ کودک شود.[۶۷] علمای اسلام نیز، موارد ضرورتهای پزشکی را با استناد به قاعده «الضرورات تبیح المحذورات» از شمول لزوم اخذ رضایت از بیمار، خارج کرده اند. عده ای می گویند:«اگر موقعیتی پیش آید که تسریع در معالجه لازم باشد و شرط عدم ضمان یا اجازه گرفتن از بیمار یا ولی او میسر نباشد، چنانچه پزشک با احتیاط لازم اقدام به معالجه کند، ضامن نیست». بنابراین از دیدگاه فقها در صورتی که عمل پزشک ضرورت داشته باشد و نظامات پزشکی را رعایت کرده باشد، عدم اخذ رضایت از بیمار، موجب ضمان او نخواهد شد. در قانون مجازات اسلامی نیز پزشک در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد، ضامن نیست ماده ۶۰ در موارد فوری، پزشک باید بدون فوت وقت، اقدام به معالجه بیمار نماید و گرنه مشمول ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴ می شود که اشعار می دارد:«هرکس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر، یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند، بدون اینکه با این اقدام خطری متوجه او یا دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال، بر ضرورت کمک، از اقدام به این امر، خودداری نماید، به حبس جنحه ای تا یکسال و یا جزای نقدی تا پنجاه هزار رالو محکوم خواهد شد. در این مورد، اگر مرتکب از کسانی باشد که به اقتضای حرفه خود می توانسته کمک مؤثری بنماید به حبس حنجه ای از سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده هزار رالض تا یکصد هزار رالض محکوم خواهند شد. مسؤولان مراکز درمانی اعم از دولتی یا خصوصی که از پذیرفتن شخص آسیب دیده و اقدام به درمان او یا کمکهای اولیه امتناع نمایند به حداکثر مجازات ذکر شده، محکوم می شوند» مصادیق فوریتهای پزشکی که در صورت عدم درمان سریع بیمار، خطرات جانی، نقض عضو یا عوارض صعب العلاج و یا غیر قابل جبران را در پی خواهد داشت در ماده ۲ آیین نامه اجرایی قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۵/۳/۱۳۵۴، ذکر شده است که عبارت از «مسمومیتها، سوختگیها، زایمانها، صدمات ناشی از حوادث و سوانح وسایط نقلیه، سکته های قلبی و مغزی، خونریزی ها و شوکها، اغماء، اختلالات تنفسی شدید و خفگی ها، تشنجات، بیماریهای عفونی خطرناک مانند مننژیتها، بیماریهای نوزادانی که نیاز به تعویض خون دارند و سایر مواردی است که عدم درمان سریع بیمار و کمک نرساندن به موقع به او، موجب نقص عضو یا عوارض صعب العلاج یا غیر قابل جبران می گردد.»

[۱] کاتوزیان ناصر الزامات خارج از قرارداد ص۹۹

[۲] موسوی بجنوردی، سید محمدحسن. (۱۴۱۹). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.

 

 

[۳] کاتوزیان ناصر الزامات خارج از قرارداد

منابع پایان نامه – شرایط ضمّ امین

گفتار سوم –  شرایط ضمّ امین

گاه شرایطی پیش می‌آید که انجام ولایت به تنهایی توسط ولّی به مصلحت مولّی‌علیه نیست و باید شخصی را به عنوان امین در کنار وی قرار داد تا با او همکاری نماید. این موارد به شرح ذیل است:

مبحث اول –  کبر سن و بیماری ولّی

عجز از انجام امور مولّی‌علیه به واسطه کبر سن، بیماری و امثال آن مطابق قسمت اخیر ماده ۱۱۸۹ ق.م. اصلاحی ۱۳۷۹، از جهات ضمّ امین است. مطابق ماده فوق اگر ولّی قهری به واسطه کبر سن یا بیماری و… قادر به اداره احوال مولّی‌علیه نباشد و شخصی را هم برای این امر تعیین ننماید، طبق مقررات این ماده فردی به عنوان امین به ولّی قهری منضّم می‌گردد. همچنان که ذکر شد قبل از اصلاح ماده ۱۱۸۴ ق.م. درسال ۱۳۷۹، خیانت ولّی در اموال مولّی‌علیه نیز از موارد ضمّ امین بود.

مبحث دوم –  غیبت یا حبس ولّی قهری

مطابق ماده ۱۱۸۷ ق.م. «هرگاه ولّی قهری منحصر، به واسطه‌ی غیبت یا حبس یا به هر علتی که نتواند به امور مولّی‌علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد مدعی‌العموم برای تصدی و اداره اموال مولّی‌علیه و سایر امور راجع به او موقتاً تعیین خواهد کرد».

در تفاوت امین در این مورد با مورد قبل باید گفت وقتی در صورت کبر سن یا بیماری ولی، ضمّ امین می‌شود و امین به همراه ولی قهری، ولایت را انجام می‌دهند اما در صورت غیبت یا حبس ولی قهری در صورتی که صرفاً یک ولی قهری زنده باشد، امین به تنهایی اعمال ولایت را انجام می‌دهد در خصوص میزان اختیارات وی باید گفت چنین امینی کلیه اختیارات ولی را دارد و نظریه مشورتی شماره ۲۳۸۱/۷-۳/۵/۱۳۶۱ اداره حقوقی نیز بر همین معنا است.

 

 

 

فصل چهارم – قیومیت

در صورت عدم وجود ولّی خاص (پدر، جد پدری و وصی منصوب) قیم عهده‌دار اداره دارایی محجور است.

در حقوق اسلامی، قیمومت نوعی از ولایت عام حاکم شرع در فقه امامیه است که هرگاه محجور ولّی خاص نداشته باشد و مجتهد جامع‌الشرایط برای اداره امور وی نباشد، عدول مؤمنان سرپرستی و اداره امور محجور را بر عهده می‌گیرند و هر یک از آنان به تنهایی یا با مشارکت دیگران می‌توانند در این زمینه با رعایت مصلحت محجور، اقدام نماید

قیم در لغت به معنای مستقیم، راست و متعادل و در اصطلاح حقوقی کسی است که از طرف حاکم شرع یا دادگاه برای سرپرستی و نگهداری اموال محجور در مواردی که ولّی خاص ندارد منصوب می‌گردد

گفتار اول –  موارد نصب قیم

مقاله - متن کامل - پایان نامه

مطابق ماده ۱۲۱۸ ق.م. برای اشخاص ذیل قیم نصب می‌شود:

صغاری که ولّی خاص ندارند؛

مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آن‌ها متصل به زمان صغر آن‌ها بوده و ولّی خاص نداشته باشند.

مجانین و اشخاص غیررشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغرنباشد.

نظر بر این‌که مجانین (موضوع بند سوم ماده فوق) پس از رشد، از ولایت ولّی قهری خارج می‌شوند جنون بعدی ایشان موجب بازگشت مجدد به چتر ولایتی نخواهد بود و باید برای آنان قیم تعیین شود. به سه مورد فوق باید صغیر موضوع مواد ۱۱۸۴ و ۱۱۸۵ ق.م. را نیز اضافه کرد و آن صغیری است که ولّی قهری وی محجور شود یا خیانت او در اموال صغیر محرز گردد.

دادگاه در تعیین قیم به صلاحیت و قدرت ولّی در اداره اموال محجور توجه می کند، اما مطابق ماده ۶۱ قانون امور حسبی پدر یا مادر محجور با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم هستند. همچنین مطابق ماده ۱۲۳۱ ق.م. سی که به سمت قیومت انتخاب می‌شود باید واجد شرایطی به شرح ذیل باشد؛ اهلیت، عدم وجود پیشینه محکومیت کیفری به ارتکاب جرایم مهمی مثل سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری، اختلاس و …، حسن شهرت اخلاقی. همچنین کسی که خود یا اقربای طبقه اول او دعوایی بر محجور داشته باشد نمی‌تواند به عنوان قیم انتخاب شود. به موجب ماده ۱۲۱۹ ق.م. والدین شخص محجور، مکلف می‌باشند در مواردی که قانونگذار تعیین قیم را لازم دانسته، مراتب را به دادستان محل اقامت خود یا نماینده او اطلاع داده و تقاضای انجام اقدامات لازم برای نصب قیم بنمایند و ماده ۱۲۲۰ ق.م. در صورت نبودن ابوین یا عدم اطلاع آنان، این وظیفه را بر عهده اقربایی قرار داده که با محجور در یک جا زندگی می‌کنند. ماده ۱۲۲۱ق.م. برای همسر محجور نیز این تکلیف را قائل شده است.

دادستان پس از اطلاع از طرق مواد فوق الذکر یا هر طریق دیگر مطابق ماده ۱۲۲۲ ق.م. باید اشخاصی را که برای قیمومت مناسب می‌داند، به دادگاه مدنی خاص (دادگاه خانواده فعلی) معرفی نماید و دادگاه در این خصوص تصمیم می‌گیرد و چنانچه شخص یا اشخاص معرفی شده از ناحیه دادستان را صالح دید وی را به سمت قیمومت می‌گمارد و در غیر این‌ صورت معرفی اشخاص دیگری را از دادسرا می‌خواهد. دادگاه همچنین می‌تواند علاوه بر قیم، یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معین نماید و تعیین حدود اختیارات ناظر با دادگاه است.

گفتار دوم –  وظایف و اختیارات قیم

ماده ۱۲۳۵ ق.م. دو وظیفه مهم بر عهده قیم گذارده است؛ مواظبت از شخص مولّی‌علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی. بنابراین چنانچه طفل فاقد مادر و پدر باشد یا والدین از تکلیف حضانت طفل سرباز زنند، قیم وظیفه حضانت را بر عهده دارد. شروع به اعمال قیمومت از تاریخی است که سمت قیمومت به قیم اطلاع داده شود (ماده ۷۴ قانون امور حسبی) و اعمالی که قیم پس از نصب و قبل از ابلاغ انجام داده نافذ[۱]است.

مطابق ماده ۷۶ ق.ا.ح. در تصدی امور مالی محجور قیم موظف است سیاهه اموال محجور را به دادستان اعلام کند. حق فروش اموال ضایع شدنی و اموال منقول محجور و خرید مال برای طفل باید با رعایت مصلحت باشد (مواد ۸۱ و ۸۰ ق.ا.ح) اما مطابق ماده ۸۳ ق.ا.ح. اموال غیر منقول محجور صرفاً با تصویب دادستان قابل فروش است. همچنین پرداخت هزینه زندگی محجور توسط قیم صورت می‌گیرد (ماده ۸۲ ق.ا.ح.) صغیر ممیز می‌تواند اموال و منافعی را که به سعی خود بدست آورده با اذن قیم اداره کند (ماده ۸۶ ق.ا.ح.) نهایتاً پس از رفع حجر، قیم موظف است، اموال محجور را به تصرف او یا در صورت تغییر قیم، به تصرف قیم بعدی بدهد (ماده ۸۷ ق.ا.ح).

مطابق ماده ۱۲۳۵ ق.م. مواظبت شخص و نماینده قانونی وی در کلیه اموال و حقوق مالی او با قیم است. مفهوم مخالف ماده ۱۲۴۰ همین قانون به قیم اختیار داده نسبت به اموال صغیر معامله کند، مگر این‌که با خود معامله نماید[۲]. از مفهوم مخالف ماده ۱۲۴۱ق.م. نیز استفاده می‌شود که قیم حق فروش اموال غیرمنقول مولّی‌علیه یا انجام معاملات معوض نسبت به آن را دارد مگر این‌که در نتیجه آن معامله، خود مدیون صغیر شود[۳]. بنابراین معامله معوض بر اموال منقول و غیرمنقول صغیر برای قیم مجاز است. اما مطابق ماده ۱۲۴۵ ق.م. باید حساب زمان تصدی خود را پس از کبر و رشد یا رفع حجر به مولّی‌علیه سابق خود بدهد و هر‌گاه قیمومت او قبل از رفع حجر خاتمه یابد، باید حساب زمان تصدی خود را به قیم بعدی بدهد.

دانلود کار تحقیقی وکالت با موضوع : حضانت و تعیین قیم

تفاوت سمت قیمومت با ولایت در این است که اگرچه قیم علاوه بر اختیارات مالی که در مواد ۷۶ ق.ا.ح و ۱۲۳۵ ق.م. قید شده است، دارای اختیار در تربیت و اصلاح محجور می‌باشد (ماده ۷۹ ق.ا.ح.) اما قیم تحت نظارت دادستان عمل می‌کند و باید صورت حساب دارایی و عملکرد خود را به دادستان اعلام نماید. مطابق ماده ۱۲۳۶ ق.م. قیم مکلف است، قبل از مداخله در امور مالی مولّی‌علیه، صورت جامعی از کلیه دارایی وی تهیه و یک نسخه از آن را به امضای خود برای دادستان محلی که مولّی‌علیه در حوزه آن سکونت دارد بفرستد. همچنین ماده ۱۲۳۷ ق.م. تعیین مخارج سالیانه فرد تحت قیمومت را از اختیارات دادستان دانسته است. اختیارات قیم در امور مالی محجور دارای محدودیت‌هایی است که در خصوص ولّی به چشم نمی‌خورد. از جمله این که مفاد ماده ۱۲۴۱ ق.م. و ۱۲۴۲ ق.م. که طبق آن قیم نمی‌تواند دعوی مربوط به محجور را به صلح خاتمه دهد.

رویه قضایی، اختیارات قیم در امور مالی محجور را با محدودیت‌هایی بیش از آنچه در قانون آ‎مده رو‌‌بر‌و کرده است. به عنوان مثال مفهوم مخالف مواد ۱۲۴۰و ۱۲۴۱ ق.م. آن است که قیم می‌تواند اموال غیرمنقول محجور را بفروشد، رهن گذارد یا به طور کلی معامله کند به شرط آن که با خود معامله نکند یا در اثر معامله، خود مدیون مولّی‌علیه نشود. اما رویه ادارات امور سرپرستی صغار و محجورین بر نظارت کلی نسبت به انتقالات اموال غیرمنقول صغیر توسط قیم استوار است. دفاتر اسناد رسمی نیز از ثبت معاملات قیم نسبت به مال صغیر بدون اذن دادستان خودداری می‌نمایند. این رویه حتی در اموال منقول که ثبت انتقالات آن اجباری است مانند خودرو، جاری می‌باشد.

 

[۱] – عقد ممکن است به علت وقوع اکراه یا وقوع از طرف غیر مالک و یا وقوع از طرف سفیه (یا صغیر ممیز) غیر نافذ شود. در این صورت تأیید عقد از طرف مکره بعد از زوال اکراه و از طرف مالک و از طرف ولی سفیه یا صغیر را تنفیذ عقد نامیده‌اند (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸: ص۴۶۳).

[۲] – قیم نمی‌تواند به سمت قیمومت از طرف مولی‌علیه با خود معامله کند اعم از این که مال مولی‌علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد.

[۳] – ماده ۱۲۴۱ ق.م: «قیم نمی‌تواند اموال غیرمنقول مولی‌علیه را بفروشد و یا رهن گذارد یا معامله کند که در نتیجه آن خود، مدیون مولی‌علیه شود مگر با لحاظ غبطه مولی‌علیه و تصویب مدعی‌العموم. در صورت اخیر شرط حتمی تصویب مدعی‌العموم، ملائت قیم می‌باشد..».

پایان نامه ارشد : اختیارات ولّی

گفتار اول –  اختیارات ولّی

ولی در کلیه امور مالی و غیرمالی صغیر اختیار تام دارد. در ماده ۱۱۸۳ ق.م. آمده: «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه، ولّی نماینده قانونی وی می‌باشد». ماده ۷۳ قانون امور حسبی در صورت وجود ولّی قهری برای صغیر، دخالت دادستان را فاقد وجاهت دانسته و مقرر می‌دارد: «در صورتی که محجور ولی و وصی داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در امور او را ندارد». اگر چه ماده ۱۱۸۳ق.م. صرفاً به اختیارات ولّی در اداره اموال صغیر اشاره کرده است، اما ولّی در کلیه امور غیرمالی صغیر نیز حق دخالت دارد و از آن جمله می‌توان به موارد ذیل اشاره نمود:

به تزویج در آوردن طفل غیربالغ پسر یا دختر زیر ۱۳ سال؛ مطابق ماده ۱۰۴۱ ق.م. اصلاحی ۱/۴/۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال تمام شمسی منوط به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح است.

اجازه خروج از کشور؛ خروج صغیر از کشور باید با اجازه ولّی باشد. این حکم در ماده ۱۸ قانون گذرنامه اصلاحی ۲۳/۳/۱۳۸۰ بدین صورت اشاره شده است: «…اشخاصی که کمتر از ۱۸ سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت یا قیمومت می‌باشند با اجازه کتبی ولی یا قیم آنان» می‌توانند از کشور خارج شوند. (متن کامل قانون آورده شود)

اعطای اذن و برائت قبل از عمل جراحی طفل؛ اخذ اذن قبل از عمل جراحی، مسئولیت کیفری را از جرّاح سلب می کند[۱] و اخذ برائت موجب سلب مسؤلیت حقوقی (جبران خسارت) از وی می‌شود[۲]. مطابق بند ۲ ماده ۵۹ ق.م.ا هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع بر روی صغیر باید با رضایت ولّی وی باشد.

گفتار دوم –  سقوط ولایت

مطابق موادی از قانون مدنی، ولایت در موارد ذیل ساقط می‌شود:

مبحث اول – حجر

چنانچه ولی قهری محجور باشد، طبق ماده ۱۱۸۲ ق.م. ولایت او ساقط می‌شود. همچنین در ماده ۱۱۸۵ ق.م. آمده است: «هرگاه ولی قهری طفل محجور شود، مدعی‌العموم مکلّف است، مطابق مقررات راجعه به تعیین قیم، قیمی برای طفل معین کند».

مطابق ماده ۱۱۸۴ ق.م. اصلاحی ۱/۳/۱۳۷۹ هرگاه ولی قهری طفل، رعایت غبطه‌ایاو را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولّی علیه گردد به تقاضای یکی از اقارب وی یا به درخواست رییس حوزه قضایی (در حال حاضر دادستان) پس از اثبات، دادگاه ولّی مذکور را عزل و از تصرف در اموال صغیر منع و برای اداره امور مالی طفل، فرد صالحی را به عنوان قیم انتخاب می‌کند.

مبحث دوم –  عدم امانت در انجام امور صغیر

مطابق ماده ۱۱۸۶ ق.م. در مواردی که برای عدم امانت ولّی قهری نسبت به دارایی طفل، امارات قوی موجود باشد، مدعی العموم مکلف است از محکمه‌ی ابتدایی، رسیدگی به عملیات او را بخواهد. محکمه این مورد را رسیدگی کرده و در صورتی که عدم امانت او معلوم شود، مطابق ماده ۱۱۸۴ق.م. رفتار می کند.

گفتار دوم –  ولایت مادر

مطابق ماده ۱۱۸۰ ق.م. اولیای قهری صغیر، پدر و جد پدری هستند این حکم از فقه امامیه اخذ شده که در آن ولایت قهری و شرعی صرفاً مخصوص پدر و جد پدری است. این قاعده شاید در زمان خود با وجود خانواده‌های پدر سالار که زنان فاقد نقش مؤثر در اجتماع بوده و در چارچوب خانه و خانواده محصور بودند، منطقی و مطابق اصول به نظر می‌رسید و رعایت نظر مشهور در قانون مدنی با توجه به زمان تصویب، امری معقول بود، اما تحولات جامعه ایرانی اجرای این قانون را به چالش کشاند. همین امر موجب شد قانونگذار ایران در تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ امکان واگذاری حق ولایت را به مادر مورد تأیید قرار دهد و در ماده ۱۵ ق.ح.خ. مقرر نماید: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می‌باشد. در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هر یک از جد‌‌ پدری یا مادر تعلق می‌گیرد مگر این که عدم صلاحیت آنان احراز شود که در این صورت حسب مقررات، اقدام به نصب قیم یا ضمّ امین خواهد شد. دادگاه در صورت اقتضاء، اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد…». در این ماده، مادر در ردیف جد پدری قرار گرفته و پس از فوت پدر، انتخاب یکی از این دو  به اختیار دادستان گذاشته شده است. این ماده در خصوص ازدواج مادری که سمت ولایت بر صغیر را دارد مقرر می‌دارد: «… در صورتی که مادر صغیر، شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط نمی‌شود در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان، امور صغیر را اداره خواهد کرد».

این ماده که مادر و جد پدری را پس از فوت پدر، هم عرض قرار داده بود و از سوی دیگر امکان عزل پدر به عنوان ولّی قهری را در مواردی پیش‌بینی نموده بود با تصویب قانون الغاء مقررات مخالف با قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومت مصوب ۱۳۵۸ فسخ گردید و مقررات قانون مدنی همچنان حاکم گردید. قانونگذار در سال ۱۳۷۹ با پذیرش امکان عزل ولّی قهری در صورت خیانت[۳]، از نظر مشهور فقهای امامیه عدول نمود و این امر تعدیلی به سوی محدود کردن اختیارات ولی قهری و بازگذاردن راه برای حضور مادر به عنوان قیم در اداره امور صغیر بود. به هر حال در صورت سقوط ولایت از ولی قهری، مادر جانشین وی نمی‌شود بلکه می‌تواند به صلاحدید دادستان، قیم صغیر باشد و امور مالی صغیر را تحت نظارت دادستان اداره نماید.

برداشت قضات از ماده ۱۱۸۴ق.م. سابق که امکان عزل ولی قهری را نداده است آن بود که صرفاً در صورت خیانت ولّی قهری می‌توان ضمّ امین کرد و نظریه مشورتی شماره ۵۲۶۴/۷-۱۲/۹/۱۳۶۶ اداره حقوقی قوه قضاییه که قبل از اصلاح ماده فوق ارائه شده بر همین مبنا چنین بیان می‌دارد: «با توجه به این که طبق قانون مدنی و قانون امور حسبی، صحت اقدامات و نفوذ معاملات ولّی خاص (پدر و جد پدری) مشروط به رعایت مصلحت مولّی‌علیه نیست …». اما با اصلاح ماده ۱۱۸۴ق.م. در سال ۱۳۷۹ صراحتاً، رعایت غبطه‌ی صغیر، شرط

صحت اعمال حقوقی ولّی قرار داده شد. این ماده مقرر می‌دارد: «هرگاه ولی قهری رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولی‌علیه شود…» بنا به احراز سوء‌نیت ولّی در خیانت به اموال مولّی‌علیه ضروری نمی‌باشد.

[۱] – ماده ۵۹ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۵: «اعمال زیر جرم محسوب نمی‌شود… ۲- هر نوع عمل جراحی طبی مشروع که با رضایت مشخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آن‌ها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود…».

[۲] – ماده ۶۰ ق.م.ا.: «چنانچه طبیب قبل از درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد، ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست…».

[۳] – توضیح این‌که مطابق ماده ۱۱۸۴ ق.م. مصوب ۱۹/۱/۱۳۱۴ هرگاه ولّی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولی‌علیه را نداشته و یا در مورد اموال او مرتکب حیف و میل گردد به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای مدعی‌العموم بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او در اموال مولی‌علیه به طرفیت مدعی‌العموم در محکمه، حاکم یک نفر امین به وی منضم می‌کند».

مقاله - متن کامل - پایان نامه

دانلود کار تحقیقی وکالت با موضوع : حضانت و تعیین قیم

حضانت

گفتار اول – حضانت

حضانت از ریشه «حضن» به معنای «در کنار گرفتن، دایگی کردن و پرورش دادن می‌باشد» (سیاح، ۱۳۷۳: ج۱، ص۳۱۲). به معنای از اقتداری که قانون به منظور نگاهداری و تربیت طفل به پدر و مادر اعطاء کرده است (کاتوزیان، ۱۳۷۲: ج۲، ص۱۳۹). در فقه امامیه نیز از حضانت همین معنا برداشت می‌شود. صاحب جواهر حضانت را ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و هرچه لازمه آن است،  می‌داند (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج۱۱، ص۱۸۳). بنابر این وظایف حضانت کننده به شرح ذیل است:

مبحث اول – نگهداری طفل

نگهداری به معنای «به کار بردن وسایل لازم، برای بقاء، نمو و بهداشت جسمی و روحی طفل است» (امالی، ۱۳۶۶: ج۵، ص۱۸۸). مانـند تغذیه، پوشانیدن لباس و … البته با توجه به سن اطفال، مراقبت‌ها متفاوت می‌شود است. به این سؤال باید جواب داد که آیا شیر دادن طفل از وظایف مادر است؟ به اتفاق نظر فقهای امامیه شیر دادن از وظایف مادر نیست (محقق حلی، ۱۳۶۴، ج۲، ص۷۰۱). قانون مدنی نیز به پیروی از فقه امامیه در ماده ۱۱۷۶ ق.م. شیر دادن را جزو وظایف ندانسته است و به وی حق داده است که برای شیر دادن طفل مطالبه اجرت نماید. صاحب جواهر متعلقات حضانت را شامل آن چه که برای حفظ طفل لازم است مانند تنظیف، خواباندن در رختخواب، لباس پوشاندن و … می‌داند (نجفی، ۱۴۱۲ ق: ج۱۱، ص۱۸۳).

مبحث دوم –  تربیت طفل

 ماده ۱۱۷۸ق.م. ابوین را مکلف نموده در حدود توانایی به تربیت اطفال خود اقدام نموده و آنها را مهمل نگذارند. بنابراین آموزش آداب و اخلاق اجتماعی به طفل ، تعلیم حرفه‌آموزی متناسب با زمان و وضعیت طفل و خانواده وی در اجتماع، از وظایف والدین نسبت به کودک می‌باشد و در صورت جدا بودن والدین از یکدیگر، کسی که حضانت طفل را بر عهده دارد، باید این وظیفه را انجام دهد.

گفتار دوم –  ماهیت حضانت

 قانون مدنی ایران، حضانت را حق و تکلیف ابوین دانسته و در ماده ۱۱۶۸ ق.م مقرر می‌دارد: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». «حق» نوعی سلطنت می‌باشد که گاه مورد متعلق آن عین است مانند حق تحجر، حق رهن و گاه متعلق آن غیر عین است مثل حق خیار که متعلق عقد است. زمان متعلق حق، شخصی مانند حق قصاص و حق حضانت است[۱]

تکلیف در علم حقوق عبارت است از الزامات قانونی و در فقه به اوامر و نواهی گویند»  در واقع حکم تکلیفی حکمی است که مستقیماً به افعال انسان تعلق می‌گیرد و رفتار او را از هر جهت تصحیح می کند

تفاوت حق و تکلیف در این است که اولاً حق قابل اسقاط است، ثانیاً از حق می‌توان اعراض نمود، بر خلاف تکلیف. بنابراین چنانچه حضانت حق ابوین باشد، با اراده انسان قابل اسقاط است.[۲] اگرچه ماده ۱۱۶۸ ق.م. صراحت به حق و تکلیف بودن حضانت دارد اما قید کلمه «اولویت» در ماده ۱۱۶۹ ق.م.[۳] این گمان را به ذهن می‌رساند که اگرچه مادر در نگهداری کودک تا هفت سالگی اولویت دارد امّا می‌تواند این اولویت را به پدر واگذار نماید یا با انصراف از حق «اولویت» از نگهداری کودک سرباز زند. همچنین ماده ۱۱۷۰ ق.م[۴] در بیان حکم ازدواج مجدد مادر، این واقعه را موجب اسقاط حق حضانت دانسته و تکلیف ندانسته است. ماده ۱۱۷۳ ق.م.[۵] نیز در سلب حضانت از والد فاقد صلاحیت، مفهوم حق را به ذهن متبادر می‌سازد، اما ماده ۱۱۷۲ ق.م[۶] که حکم به الزام والد مستنکف از حضانت کودک داده است این ابهام را که آیا حضانت به ویژه برای مادر صرفاً حق است را بر‌می‌دارد.

این رویه از فقه امامیه اخذ شده که مطابق آن حضانت همانند ولایت است و دارنده آن نمی‌تواند آن را از خود سلب نماید. اما قانون مدنی هر یک از والدین را در سنی که قانوناً حضانت با آنها است، ملزم به حضانت طفل نموده و با توجه به قسمت اخیر ماده ۱۱۷۳ ق.م در صورت امتناع مادر از حضانت، پدر ملزم به نگهداری نمی‌شود، بلکه صرفاً حکم به پرداخت نفقه طفل از ناحیه پدر برای مخارج حضانت طفل توسط ثالث صادر می‌شود و در صورت فوت پدر، مادر مطابق ماده فوق مسئول پرداخت است.

رویه قضایی نیز حضانت را حق و تکلیف ابوین می‌داند و امکان اعراض از آن را نمی‌دهد. نظریه شماره ۱۳۷۴/۷- ۱/۴/۱۳۶۱ اداره حقوقی قوه قضائیه چنین بیان داشته: «حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف و قابل اسقاط یا مصالحه نمی‌باشد؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است، جنبه امری برای مکلف دارد و اراده فرد نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد». همچنین نظریه شماره ۳۹۴۵/۷- ۶/۷/۱۳۷۵ مقرر می‌دارد: «پدر و مادر با توافق می‌توانند حضانت را به عهده یکدیگر بگذارند ولی به اشخاص دیگر نمی‌توانند محول نمایند». نظریه شماره ۴۰۶۳/۷- ۱۷/۷/۱۳۷۴ نیز به مجموع دو موضوع اشاره نموده است: «با توجه به مواد ۱۱۶۸، ۱۱۶۹ و ۱۱۷۲ ق.م. حضانت هم حق و هم تکلیف است مستنبط از ماده ۱۱۷۲ق.م. این است که حق حضانت برای پدر و مادر به صورت تکلیف وجود دارد به طوری که اگر احدی از آنها در مدتی که قانوناً حضانت با وی می‌باشد از امور مربوط به حضانت امتناع نماید، دادگاه او را ملزم به ایفای تکلیف خواهد کرد، هرچند ممکن است الزام به حضانت عملاً مؤثر یا غیرموثر باشد که در این صورت زنده بودن پدر با هزینه او و در غیر این صورت با هزینه مادر تأمین خواهد کرد. بنابراین حضانت از جمله حقوق نیست که پدر یا مادر بتواند آن را از خود سلب یا ساقط نماید. لذا انتقال این حق از پدر به مادر یا بالعکس در مدتی که حضانت با اوست بلا اشکال است».

گفتار سوم – مدت حضانت

 مطابق نظر مشهور فقهای امامیه، مادر تا هفت سالگی بر حضانت دختر اولی است (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج۱۱، ص۱۸۴؛ شهید اول، ۱۳۶۸ق: ج۲، ص۷۲). برخی ۹ سالگی را نیز ذکر کرده‌اند (محقق حلی، ۱۳۶۴: ج۲، ص۷۰۹) ماده ۱۱۶۹ ق.م. مصوب ۱۳۱۴، مادر را تا دو سال از تاریخ ولادت برای نگهداری پسر و تا هفت سال برای نگهداری دختر اولی دانسته بود. اصلاحیه وارده بر ماده ۱۱۶۹ق.م. در تاریخ ۸/۹/۸۲ و همچنین الحاق یک تبصره به آن، مدت حضانت مادر را بر فرزند پسر تا ۷ سال افزایش داد و به مادر این امکان را داد که پس از هفت سالگی با پدر در حضانت اختلاف کند و محکمه را مکلف به رسیدگی اختلاف و تعیین تکلیف حضانت، با رعایت مصلحت طفل دانست. قانون مدنی در مواد حضانت، تصریحی بر زمان پایان حضانت ندارد، اما در تمامی موارد با قید «طفل» که به کودک غیربالغ اطلاق می‌شود[۷]، احکام حضانت را به غیر بالغ بار نموده است. حقوقدانان ولایت و حضـانت را با رشد طفل پایان یافته تلقی نموده‌اند (کاتوزیان، ۱۳۷۲: ج۲، ص۱۳۵؛ امامی، ۱۳۶۶: ج۵، ص۱۸۷). این نظر با توجه به مواد ۱۱۶۸، ۱۱۷۸و ۱۲۰۹ق.م. قبل از اصلاح مناسب به نظر می‌رسید. زیرا ماده ۱۲۰۹ق.م. که به موجب قانون اصلاحی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ حذف شده، چنین مقرر می‌داشت: «هر کس دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیررشید است، معذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام، رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیمومت خارج می‌شود». ماده ۱۲۱۰ق.م. مصوب ۱۳۱۴ نیز چنین مقرر داشته بود: «هیچ‌کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آن عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد». اما با اصلاحات سال‌های ۱۳۶۱ و ۱۳۷۱ در ماده ۱۲۱۰ق.م. سن بلوغ برای دختران ۹ سال و برای پسران ۱۵ سال تمام قمری تغییر یافت که شرح آن در مبحث تعریف طفل گذشت با این وصف باید گفت آن چه امروزه موجب پایان یافتن حضانت است، رسیدن طفل به سن بلوغ می‌باشد؛ زیرا فرد بالغ می‌تواند در کلیه امور غیرمالی خود تصمیم‌گیری نماید و حضانت نیز از امور غیرمالی است.

رویـه قضـایـی نـیـز بـر همین منوال است. در نظریه مشورتی شـمـاره ۷۶۲۶/۷- ۲/۸/۸۰ آمده: «با رسیدن به سن بلوغ، موضوع حضانت اطفال منتفی است و افراد بالغ با هر یک از والدین که بخواهند باشند می‌توانند اتخاذ تصمیم نمایند. در مورد ملاقات نیز چنانچه فرزند بالغ تمایلی به ملاقات پدر یا مادر نداشته باشد، الزام وی به انجام ملاقات موجه نیست».

پایان حضانت با رسیدن به سن بلوغ می‌تواند در عمل مشکلاتی را ایجاد کند. زیرا مسلم است که اکثریت کودکانی که مطابق ماده ۱۲۱۰ ق.م. بالغ محسوب می‌شوند، صلاح خود را تشخیص نمی‌دهند و دادن اختیار به آنان که با چه کسی زندگی کنند، در غالب موارد صحیح نیست به ویژه در مواردی که طفل تمایل به زندگی با ثالث (غیروالدین) را دارد. همچنین نظر بر این که حضانت برای والدین علاوه بر حق، تکلیف نیز می‌باشد؛ لذا رفع این تکلیف از پدر و مادر نسبت به دختر ۹ ساله و پسر ۱۵ ساله با واقعیت‌های جامعه سازگار نمی‌باشد.

گفتار چهارم –  سقوط حضانت

 حق حضانت در موارد ذیل ساقط می‌شود:

مبحث اول )جنون؛

حق حضانت در صورتی است که صاحب حق، قدرت اعمال آن را داشته باشد و در جهت حمایت از طفل و حفظ حیات، بهداشت و تربیت او است. لذا مقنن در ماده ۱۱۷۰ ق.م. جنون را از موارد سقوط حضانت برشمرده است. لازم به ذکر است قانون مدنی بر جنون پدر به عنوان دلایلی بر سقوط حق حضانت تصریح نکرده است اما نظر بر این که مطابق ماده ۱۱۶۸ ق.م. حضانت، تکلیف ابوین نیز می‌باشد و بر مجنون نمی‌توان تکلیفی بار کرد، لذا با جنون پدر نیز حضانت از وی ساقط می‌شود. در فقه نیز حضانت از مجنون اعم از ادواری یا دائم به این علت که مجنون محتاج به نگهداری می‌باشد، سلب شده است (نجفی، ۱۴۱۲ ق: ج ۱۱، ص۱۸۵).

مبحث دوم – ازدواج مادر

 شق دوم ماده ۱۱۷۰ ق.م. به پیروی از فقه امامیه (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج ۱۱، ص ۱۸۸) شوهر کردن مادر به غیر پدر طفل را از موارد سقوط حضانت، مادر دانسته است. آیا متارکه مادر، موجب بازگشت حق حضانت نسبت به فرزندان همسر سابق خود، می‌شود؟ به نظر می‌‌رسد از منطوق ماده ۱۱۷۰ ق.م. چنین مستفاد می‌گردد که در بازگشت حضانت منعی نیست. امام خمینی(ره) نیز بر این امر نظر دارند، اگر چه مصالحه را اولی می‌‌دانند (خمینی، ۱۳۶۸: ج۳، ص۵۵۷).

ابهام در بازگشت حق حضانت مادر پس از انحلال نکاح او با مردی غیر از پدر طفل در موردی است که پدر طفل در قید حیات باشد. اما چنانچه پدر فوت کند، این ابهام از بین می‌رود و حضانت متعلق به مادر است، حتی اگر فوت پدر در زمان زناشویی مادر با مرد دیگری باشد. زیرا مطابق ماده ۱۱۶۸ ق.م. حضانت حق و تکلیف ابوین است و با ازدواج مادر، حق حضانت او به والد دیگر (پدر) منتقل می‌شود و با فوت پدر این حق قهراً به مادر اعاده می‌گردد؛ زیرا حق حضانت به معنای خاص آن برای غیر والدین در نظر گرفته نشده است. صاحب جواهر نیز بدون هیچ خلافی مادر را اولی از وصی و اقارب برای حضانت می‌داند و صرفاً در صورت فقدان ابوین حضانت به جد پدری واگذار می‌شود (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج۱۱، صص ۱۹۰-۱۸۹).

مبحث سوم –  عدم مواظبت از طفل

 مطابق ماده ۱۱۷۳ ق.م. مصوب ۱۹/۱/۱۳۱۳ هر‌گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا قیم یا مدعی‌العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. با اصلاح ماده ۱۱۷۳ق.م. در ۱۱/۸/۱۳۷۶ مصادیقی از انحطاط اخلاقی به شرح زیر احصاء گردید:

اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛

اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛

ابتلاء به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛

سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی‌گری و قاچاق؛

تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

توضیح این که مطابق ماده ۱۱۷۹ ق.م. ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی‌توانند طفل را خارج از حدود متعارف، تنبیه نمایند. همچنین عبارت «موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است…» در صدر ماده ۱۱۷۳ ق.م. مویّد آن است که مصادیق ذکر شده از باب تمثیل است؛ لذا سلب حضانت از والدین به دلیل دیگری که در ماده ۱۱۷۳ق.م. نیامده اما موجب انحطاط اخلاقی طفل شده یا از مصادیق عدم مواظبت محسوب می‌گردد، بلا مانع است. بیماری‌های مسری نیز چون سلامت طفل را به خطر می‌اندازد، می‌تواند از موارد سلب حضانت باشد.

قانون مدنی در مورد این که آیا کفر نیز از موانع حضانت است سکوت نموده اما حداقل به سه دلیل می‌توان کفر را از موانع حضانت دانست: الف) مطابق ماده ۱۱۹۲ ق.م. ولّی مسلمان نمی‌تواند برای امور مالی مولّی علیه، وصی غیرمسلمان تعیین کند. ب) مطابق متون فقهی حضانت طفل مسلمان به اجماع فقها برای ولّی کافر در صورت وجود فرد مسلمان، ممکن نیست (نجفی، ۱۴۱۲ ق: ج۱۱، صص ۱۹۰-۱۸۵). نظر بر این که مطابق اصل ۴ ق.ا. کلیه قوانین و مقررات باید منطبق با شرع باشد و از سوی دیگر وفق اصل ۱۶۷ ق.ا. در صورت نقص، ابهام، تعارض یا خلاء قانونی، قاضی باید به منابع و فتاوی معتبر فقهی رجوع نماید، لذا سلب حضانت از والدین کافر، موجه به نظر می‌رسد. ج)یکی از وظایف حضانت کننده تربیت طفل است و تربیت طفل مسلمان باید جهت دینی داشته باشد که امکان تحقق آن توسط کافر ممکن نیست. در نهایت سلب حضانت از والد کافر با استناد به ماده ۱۱۷۳ ق.م. میّسر است؛ زیرا کفر را می‌توان از موارد عدم مواظبت دانست. زیرا قید «عدم مواظبت» به طور عام استعمال شده و شامل عدم مواظبت جسمی و روانی (اخلاقی، تربیتی و عاطفی) می‌گردد.

 

فصل سوم –  ولایت

 ولایت از نظر لغوی به دو چیز که آنچنان در کنار هم قرار می‌گیرند به طوری‌که بین آن دو فاصله‌ای نباشد، گویند (راغب اصفهانی، ۱۴۲۰ق: ص ۵۴۷). و در اصطلاح عبارت از: امارت و سلطنت، یاری و نصرت، دوستداری و قرابت است (الجزیری، ۱۳۹۰ق: ج ۵، ص ۲۲۸؛ عمید، ۱۳۶۲: ص ۱۲۳۶).

در تعریف حقوقی ولایت «سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام می‌دهد» (امامی، ۱۳۶۶: ج۵، ص ۲۰۲). ولایت در این معنا هم حق و هم تکلـیـف است (شایگان، ۱۳۷۵: ص ۳۹۳).

ولایت به دو معنای عام و خاص به کار می‌رود. ولایت عام عبارت است از سلطه‌ای که شخص بر جان و مال دیگری پیدا می‌کند و اداره امور او را به طور کلی عهده‌دار می‌شود. مانند ولایت پدر، جد پدری و حاکم بر کودک. جایگاه ولایت خاص روابط خانوادگی می‌باشد و عبارت است از اقتداری که قانونگذار به منظور ادامه امور مالی و تربیت کودک یا سفیه یا مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطاء می‌کند (امامی، ۱۳۶۶: ج۵، ص ۲۰۹). طبق ماده ۱۱۹۴ ق.م. پدر، جدپدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان، ولّی خاص طفل نامیده می‌شود. اما ولّی قهری شامل پدر و جد پدری است که سمت آن‌ها با انتصاب دیگری ایجاد نمی‌شود. مطابق قانون مدنی ایران، پدر دارای ولایت قهری است، اما مادر از حق ولایت بر فرزند خود محروم می‌باشد مگر آن که به موجب وصیت پدر، ولّی خاص شود. در ماده ۱۱۸۰ ق.م. در این خصوص آمده است: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می‌باشد و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد».

در خصوص این که ولایت پدر و جد پدری، ولایت قهری و قانونی است و ولی حق استعفا از سمت خود را ندارد، اتفاق نظر است. رأی وحدت رویه شماره ۵۱۸- ۱۸/۱۱/۱۳۶۷ به طور تلویحی به این حکم اشاره می‌کند: «… سمت ولایت قهری پدر نسبت به فرزند در ماده ۱۱۸۰ ق.م. تصریح شده است که تا رسیدن به سن بلوغ ادامه می‌یابد». مطابق ماده ۱۱۸۱ ق.م. هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند و در خصوص این که آیا ولایت جد پدری در عرض ولایت پدر، ثابت است یا به نحو ترتیب بوده و در طول یکدیگر می‌باشد، در فقه اختلاف نظر است. مشهور فقها قائل به اشتراک آنها در ولایت هستند و برای هر یک حق مستقل در تصرف اموال مولی‌علیه قائل هستند (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج ۸، صص ۱۶۵-۱۶۴). برخی نیز ولایت جد را در طول ولایت پدر دانسته و مادام که پدر در قید حیات است جد پدری را ممنوع از دخالت در امور محجور می‌دانند

قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور، ولایت پدر و جد پدری را در عرض یکدیگر قرار داده است، اگر چه این حکم با عرف جامعه ایرانی مغایر است. مطابق ماده ۱۱۸۳ ق.م. ولّی در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه، نماینده قانونی او می‌باشد. ماده ۱۱۸۸ ق.م به پدر یا جد پدری اجازه داده، تکلیف ولایت محجور را بعد از فوت خود معین نمایند. مطابق این ماده هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می‌تواند، برای اولاد خود که تحت ولایت وی می‌باشند وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آن‌ها مواظبت کرده و احوال آن‌ها را اداره نماید. اما ماده ۱۱۸۹ق.م. به هیچ یک از پدر یا جد پدری در صورت حیات دیگری اجازه تعیین وصی نمی‌دهد.

[۱] (جابری عربلو، ۱۳۶۲: ص۸۷).

[۲] – در واقع حق‌الناس منافع و مصالح حقوق خصوصی افراد است و صلح و معاوضه و اسقاط در آن روا می‌باشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ج۱، ص۵۴۰).

[۳] – ماده ۱۱۶۹ق.م. برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنید، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است».

[۴] – ماده ۱۱۷۰ ق.م «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است مبتلا به جنون بشود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود».

[۵] – ماده ۱۱۷۳ق.م: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی (در حال حاضر دادستان) هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند…)

[۶] – ماده ۱۱۷۲ق.م: «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگاهداری او امتناع کنند، در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگر یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی‌العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند.

[۷] – صرفاً تبصره الحاقی به ماده ۱۱۶۹ق.م. در سال ۱۳۸۲ بدون توجه به این مهم، «لفظ کودک» را به جای طفل به کار برده است.

دانلود کار تحقیقی وکالت با موضوع : حضانت و تعیین قیم مقاله - متن کامل - پایان نامه