چون حصول مالکیت مال منقول نیاز به سبب خاصی ندارد و تنها با ایجاب و قبول محقق می‌شود؛ لذا به محض انقضای اجاره، مال به ملکیت مستاجر درخواهد آمد؛ اما اگر موضوع اجاره به شرط تملیک “مال غیرمنقول” باشد به دلیل آنکه انتقال چنین اموالی به استناد قانون ثبت باید در دفاتر اسناد رسمی و با تنظیم سند رسمی صورت گیرد و بدون انجام این تشریفات ملکیت قابل انتقال نیست؛ لذا حتی درصورتیکه ملکیت اموال مذکور به شکل شرط نتیجه ضمن قرارداد شرط شود این نتیجه نمی تواند به نفس اشتراط و انقضای مدت حاصل شود زیرا حصول نتیجه -انتقال ملکیت- منوط به سبب خاص -تنظیم سند رسمی- است.”133
واضح است که برخلاف نظر ایشان، اقداماتی که برای انتقال ملکیت اموال غیرمنقول -به ترتیب فوق- در دفاتر اسناد رسمی صورت می‌گیرد، نمی تواند ماهیت شرط را تغییر دهد و انجام عملیات مزبور توسط موجر را به شکل شرط فعل آشکار سازد؛ زیرا آن چه در الفاظ و عبارات قرارداد مذکور به کار رفته است، صلاحیت در شرط نتیجه دارد و اقدامات مزبور تنها تحت عنوان “سبب خاص” برای حصول نتیجه تلقی می‌شود.
در آیین نامه تسهیلات اعطایی بانک ها در قسمت آخر ماده 57 چنین آمده است: “… و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد.” مفهوم این عبارت، دلالت بر لزوم ملکیت مستاجر در پایان مدت اجاره دارد. به ترتیبی که بدون نیاز به عمل حقوقی و انشای انتقال، مستاجر مالک عین خواهد شد. بدین وصف، شرط مذکور “شرط نتیجه” است. هم چنین هرگونه تردید نسبت به نوع شرط با ماده 64 همین آیین نامه برطرف می‌شود. عبارت ماده 64 آیین نامه چنین است: “در قرارداد اجاره به شرط تملیک باید شرط شود که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال الاجاره، در صورتی که کلیه تعهدات مستاجر طبق قرارداد انجام شده باشد، عین مستاجره در ملکیت مستاجر دردآید.” قسمت اخیر این ماده، مالکیت مستاجر را بدون انجام عملی از سوی موجر مقرر کرده است. بدین ترتیب مطابق آیین نامه، شرط ضمن قرارداد اجاره به شرط تملیک، “شرط نتیجه” است.134
گفتار دوم: ویژگی عقد اجاره به شرط تملیک در بانکداری اسلامی
در این گفتار ضوابط و مقررات حاکم بر اجاره به شرط تملیک را با توجه به قانون عملیات بانکی بدون ربا و آیین‌نامه تسهیلات اعطایی بانکی و دستورالعمل اجرایی اجاره به شرط تملیک، مصوب شورای پول و اعتبار، مورد بررسی قرار می‌دهیم. همچنین نوع اموالی را که بانک‌ها به عنوان موجر می‌توانند در قالب اجاره به شرط تملیک واگذار کنند و اوصاف و شرایط قرار داد و مسؤولیت‌های موجر و مستاجر را بیان خواهیم کرد.
به موجب مفاد ماده 57 آیین‌نامه که عینا در ماده 1 دستورالعمل اجرایی نیز تکرار شده است؛ اجاره به شرط تملیک، قرار داد اجاره‌ای است که ضمن آن شرطی درج شده است. بنابراین، روابط میان بانک و مشتری بر اساس عقد اجاره بوده و به ترتیب “موجر” و “مستاجر” محسوب می‌شوند.
موجر و لزوم مالکیت عین مستاجره
بر اساس ماده 12 قانون عملیات بانکی بدون ربا (بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، اموال منقول و غیر منقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورتی اجاره به شرط تملیک واگذار نمایند) و ماده 58 آیین‌نامه، بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی به عنوان موجر، مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک بنمایند. در این وضع، بانک “موجر” تلقی می‌شود.135
باید توجه نمود مطابق قواعد عمومی حاکم بر اجاره، چون ماهیت این عقد انتقال منافع است، مالکیت موجر بر منافع، شربط لازم برای صحت عقد است و چنان که گفته شد تعلق عین به موجر هیچ لزومی ندارد. اما در مورد اجاره به شرط تملیک، چون در نهایت، عین به مالکیت مستاجر درخواهد آمد؛ لازم است علاوه بر منافع، موجر مالک عین نیز باشد تا امکان انتقال آن فراهم شود.
موضوع اجاره به شرط تملیک می‌تواند اموال منقول و غیر منقول باشد. تحقق مالکیت بانک بر اموال منقول، به لحاظ عدم نیاز به تشریفات ثبتی، پس از تعهد مستاجر مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و صرفاً با خرید آن اموال توسط بانک قابل حصول است، ولی در خصوص اموال غیر منقول ثبت شده، چون انتقال آنها باید در دفتر خانه اسناد رسمی صورت گیرد که مستلزم رعایت سایر مقررات مربوط، مانند پرداخت مالیات و عوارض، اخذ مفاصا حساب و غیره است که هزینه‌های مذکور با توجه به ماده 13 دستورالعمل اجرایی باید توسط مستاجر پرداخت شود و بانک هیچ گونه پرداختی در این ارتباط انجام نخواهد داد لازم است مستاجر از میزان و مقدار این هزینه‌ها مطلع گردد و با علم به این موضوع نسبت به اخذ تسهیلات بانکی اقدام کند. چه، مواردی اتفاق می‌افتد که پس از آگاهی مستاجر بر هزینه‌های قانونی‌ای که باید پرداخت کند، اخذ تسهیلات بانکی را در قبال پرداخت هزینه‌های مذکور، بی‌صرفه دانسته، از اخذ تسهیلات خودداری می‌کند.
به هر حال، مالکیت بانک بر اموال مورد اجاره به شرط تملیک باید پس از تعهد کتبی متقاضی مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفاده خود، تحقق یابد، بدین جهت بانک‌ها نمی‌توانند رأساً مبادرت به خرید اموال به این منظور کنند. دلیل این امر نیز آن است که بانک، یک مؤسسه پولی و اعتباری است که با گردش پول، از سویی به تأمین بنیه مالی متقاضیان اقدام می‌نماید تا تسهیلات اعطایی موجب گسترش زمینه‌های تولیدی و امور صنعتی، کشاورزی و خدماتی در کشور شود و از سویی دیگر چنین اقداماتی با توجیه اقتصادی کافی موجب تحصیل منافعی مشروع برای بانک باشد، اینک اگر بانک مجاز باشد سرمایه‌های خود را به خرید اموال موضوع اجاره به شرط تملیک تخصیص دهد، بدون آن که متقاضی برای مال مورد نظر اعلام نیاز کرده باشد این فرض وجود خواهد داشت که پس از اقدام بانک و خرید اموال، متقاضی برای خرید مال مزبور یافت نشود، در نتیجه، سرمایه بانک بی‌جهت از تأسیس بانک، چنین وضعی قابل توجیه نیست. به همین دلیل، ماده 3 دستورالعمل اجرایی، اقدام بانک را مبنی بر خرید اموال موضوع قرار داد، منحصر به درخواست کتبی متقاضی و تعهد او بر اجاره به شرط تملیک کرده است.
مستاجر
مستاجر در اجاره به شرط تملیک می‌تواند هر شخصی حقیقی یا حقوقی باشد. در ماده 12 قانون از مستاجر تحت عنوان “مشتری” نام برده شده است که این عنوان می‌تواند شامل هر شخص دارای اهلیت لازم برای انعقاد قرار داد باشد. البته مستاجر باید شخصی باشد که قصد فعالیت در امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و مدنی داشته و تقاضای خود را به بانک ارایه کند.
عین مستاجره
بنابر ماده 12 قانون و ماده 59 آیین نامه، عین مستاجره در اجاره به شرط تملیک می‌تواند مال منقول و غیر منقول باشد. بانک‌ها تنها به لحاظ آن که مال مورد نظر شرایط مورد اجاره را داراست و با بقای عین، انتفاع از آن ممکن است می‌توانند به قرار مبادرت ورزند. البته در خرید اموال مذکور، بانک‌ها با دو ممنوعیت مواجه هستند:
الف) طبق ماده 7 دستور العمل اجرایی قانون اجاره به شرط تمیک، اموالی که به تشخیص بانک، مصرف انحصاری و یا محدود داشته یا بر اثر نصب و بهره‌برداری، استفاده مجدد آن مقرون به صرفه نباشد.
دلیل، آن است که مالکیت بانک تا پایان مدت اجاره بر عین مستاجره برقرار است و در صورت تخلف مستاجر از شرایط، می‌تواند با اعمال خیار، قرار داد را فسخ کند و همچنان مال را در ملکیت خود باقی نگه دارد، و با فروش آن سرمایه خود را بازگرداند. اینک، اگر مال مصرف انحصاری یا محدود داشته باشد و یا بر اثر نصب و بهره‌برداری، استفاده مجدد آن مقرون به صرفه نباشد، فروش و تبدیل آن به پول با مشکلات توأم خواهد شد و سرمایه بانک (دولت) در معرض تلف قرار گرفته و به نحو مقتضی محفوظ نخواهد ماند.
از این رو، بانک پس از احراز آن که مال مورد نظر، مشمول ماده 7 دستورالعمل نیست، می‌تواند نسبت به انقعاد قرار داد اقدام کند.
با وجود این، بنابر دلالت قسمت انتهایی ماده یاد شده، خرید اموال موضوع ماده فوق، در صورتی که بانک تضمین کافی از مستاجر اخذ نموده باشد، تجویز شده است. در مقررات مربوط، در خصوص نوع و چگونگی این تضمینات، توضیحی داده نشده بنابراین، تشخیص کافی بودن تضمین و نوع آن با بانک است.
ب) اموالی که عمر مفید آنها کمتر از دو سال است.
تبصره 1 ماده 8 دستورالعمل اجرایی، “معاملات اجاره به شرط تملیک اموالی که عمر مفید آنها کمتر از دو سال باشد برای بانک ممنوع است”136
مدت‌دار بودن، سیاق عقد اجاره است. به همین جهت بقای عین با امکان انتفاع از آن، از شرایط صحت این عقد شمرده شده است.
بقای عین تا پایان مدت اجاره به وضعی که از ارزش آن کاسته نگردد، موجب تضمین منافع بانک خواهد بود. در مقابل، اگر طول عمل مفید مال کوتاه باشد، این نگرانی وجود خواهد داشت که در صورت فسخ قرار داد، به لحاظ فقدان ارزش اولیه و انقضای عمر مفید، فروش آن با مشکل مواجه شود. به منظور جلوگیری از هر گونه خسارت ناشی از کاهش ارزش عین مستاجره، بانک‌ها از انعقاد قرارداد در رابطه با اموالی که طول عمر مفید آنها کمتر از دو سال باشد، ممنوع هستند.
علاوه بر اختیاری که بانک‌ها به استناد ماده 12 قانون در خصوص انعقاد قرار داد در امور مربوط به خدمات، کشاورزی، صنعتی و معدنی دارند، طبق ماده 10 قانون در امر مسکن نیز می‌توانند به احداث واحدهای مسکونی ارزان قیمت با هماهنگی وزارت مسکن و شهرسازی اقدام نمایند. در این مورد نیز پس از درخواست کتبی و تعهد متقاضی مبنی بر اجاره به شرط تملیک، بانک اقدام به انعقاد قرارداد می‌کند. همچنین مباشرت مستاجر در استیفای منافع از عین مستاجره لازم است مگر آن که در موارد قهری و اضطراری به تشخیص بانک در قرار قید شود.
قابل ذکر است که مطابق ماده 13 آیین‌نامه و ماده 4 دستورالعمل اجرایی، انعقاد اجاره به شرط تملیک در امر مسکن، تنها در مورد واحدهای مسکونی احداث شده توسط بانک‌ها و وزارت مسکن و شهرسازی جریان دارد، لکن با اصطلاح ماده 13 و 60 آیین‌نامه یعنی تصویب نامه شماره 14874/ 377 هـ مورخه 13/10/ 1373 هیأت وزیران، این موضوع نسبت به واحد‌هایی که توسط این دستگاه‌ها خریداری می‌شوند نیز تسری پیدا کرد. البته باید گفت امکان خرید واحدهای مسکونی توسط بانک‌ها و واگذاری آنها به صورت اجاره به شرط تملیک به ترتیب مقرر در ماده 13 اصلاحی آیین‌نامه، به دلیل عدم پیش‌بینی موضوع در قانون، توأم با اشکال است، زیرا در ماده 10 قانون تنها به “احداث” واحد مسکونی اشاره شده و اختیاری برای خرید، در نظر گرفته نشده است.
در خصوص اعطای تسهیلات به متقاضیان واحدهای مسکونی مذکور، بانک‌ها موظف‌اند ضوابط مصوب شورای اقتصاد را نسبت به شرایط اعطای تسهیلات، مانند سطح زیربنای واحد مسکونی، نوع مجوزهای لازم، توزیع جغرافیایی، حداکثر میزان تسهیلات و امثالهم که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به آنها ابلاغ گردیده است، رعایت کنند. (تبصره 3 ماده 4 دستورالعمل اجرایی).
نکته قابل توجه دیگر آن که، به منظور حسن اجرای قرارداد اجاره به شرط تملیک، بانک‌ها می‌توانند تضمین و تأمین کافی از مشتریان خود اخذ نمایند. البته اخذ تضمین مزبور الزامی نیست و بر عهده بانک‌هاست که موارد لزوم آن را تشخیص دهند. (ماده 15 دستور العمل اجرایی).
تکلیف دیگری که بر عهده بانک‌هاست، آن که اموال واگذاری موضوع اجاره به شرط تملیک را همه ساله تا پایان مدت اجاره به نفع خود بیمه کنند. لزوم بیمه کردن اموال مزبور به آن جهت است که چون بانک مالک اموال است و تا
